La polizia giudiziaria ha l'obbligo di avvertire il conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale all'alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test. L'inosservanza di tale dovere comporta una nullità di ordine generale e, se effettuato, l'inutilizzabilità dell'alcoltest.
La Corte d'Appello confermava la condanna nei confronti dell'imputato per essersi rifiutato di sottoporsi all'alcoltest dopo aver causato un incidente stradale.
L'imputato ricorreva quindi per cassazione sostenendo che, senza avviso ex artt. 354 c.p.p. e 114 disp. att. c.p.p., il reato di rifiuto agli accertamenti irripetibili richiesti dalla polizia giudiziaria non poteva ritenersi integrato.
Secondo la Cassazione il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Laddove si proceda per il reato di guida in stato d'ebbrezza, gli artt. 354 e 356 c.p.p. impongono agli ufficiali e agli agenti di polizia giudiziaria di conservare le tracce e le cose pertinenti al reato, oltre che mantenere immutato lo stato dei luoghi e delle cose fino all'intervento del PM e attribuiscono al difensore dell'indagato, senza dover essere preventivamente avvisato, la facoltà di assistere agli atti di cui agli artt. 352 e 354 c.p.p. La disposizione, poi, contenuta nell'art. 114 disp. att. c.p.p. prevede che, nel procedere al compimento di tali atti, la polizia deve avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha la facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.
Tuttavia, il codice della strada, all'art. 186, comma 7, prevede che laddove il conducente si rifiuti di sottoporsi agli accertamenti di cui al comma 3, il rifiuto costituisce reato.
Posto tale quadro normativo, discostandosi dall'orientamento di precedenti pronunce, la Cassazione afferma che «l'alcoltest è un accertamento sulla persona cui è indiscutibilmente applicabile l'art. 114 disp att. c.p.p.», quale disposizione prevista a tutela del diritto all'assistenza difensiva. Pertanto, la polizia giudiziaria nel procedere al compimento dell'accertamento è tenuta ad avvertire la persona sottoposta alle indagini che ha la facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.
Vero è, prosegue la Corte, che si tratta di una facoltà difensiva da contemperare all'urgenza e all'indifferibilità dell'alcoltest, esigenza che si traduce «nell'esclusione del diritto del difensore nominato di essere preventivamente avvisato e del dovere della polizia giudiziaria di attendere l'arrivo del difensore eventualmente nominato». Tale contemperamento, tuttavia, «non preclude all'indagato, preavvertito della facoltà, di mettersi in contatto con il difensore, di chiedere e ricevere consigli del caso» e, neppure, «impedisce al difensore di essere presente all'accertamento», qualora per esempio si trovi presso le vicinanze del luogo dell'accaduto.
Sulla scorta di tali motivazioni, la Cassazione ritiene che «l'inosservanza del dovere di avvertimento genera una nullità di ordine generale il cui regime di rilevabilità/deducibilità è quello contemplato dall'art. 180 c.p.p.» e tale nullità «determina l'inutilizzabilità dell'alcoltest, se effettuato». Pertanto, la Corte annulla la sentenza impugnata senza rinvio perché il fatto non sussiste.
