Riflessioni sull'incidenza del c.d. “COVID-19” sulla responsabilità medica

Occorre ricordare cosa vi è alla base della situazione pandemica in atto, il c.d. “SARS-CoV-2”, un coronavirus mai identificato in precedenza, prima di essere segnalato a Wuhan, in Cina, nel mese di dicembre 2019 (http://www.salute.gov.it/portale/nuovocoronavirus/).

Tale “nuovo” coronavirus, a febbraio 2020 ha ricevuto, da parte di un istituto internazionale, l'ICTV, la sua ultimativa definizione, ovvero quella di “sindrome respiratoria acuta grave coronavirus 2”, abbreviato in SARS-CoV-2.

Solo in data 11 marzo 2020 l'Organizzazione Mondiale della Sanità – con atteggiamento sin troppo attendista, probabilmente dettato dal timore di ripetere l'errore commesso nel 2009, allorquando la variante H1N1 del virus “A” dell'influenza (la c.d. influenza suina) venne definita pandemia, ma secondo molti in maniera frettolosa ed ingiustificata, se non addirittura soltanto per l'influenza di interessi economici delle case farmaceutiche (R.VILLA, Influenza “A”, l'eccessivo allarmismo di chi aveva interessi (economici) in gioco, Corriere della Sera, 20.11.13) ha dovuto ammettere il “salto di qualità” in negativo, compiuto dal predetto virus, affermando ufficialmente, tramite il suo attuale direttore generale, che esso costituisce «Un nuovo virus che si diffonde in tutto il mondo e contro il quale la maggioranza degli uomini non ha difeseimmunitarie»(https://www.repubblica.it/salute/2020/03/11/news/l_organizzazione_mondiale_della_sanita_il_coronavirus_e_una_pandemia_-250966140/): un attendismo che, tuttavia, ad avviso di molti, è stato colpevole, impedendo un'adozione maggiormente tempestiva di misura idonee a contrastare efficacemente la diffusione planetaria del contagio.

In una situazione come quella insorta a seguito dell'emergenza in corso, la responsabilità del personale sanitario potrebbe verificarsi per non avere eseguito in modo corretto la prestazione richiesta, senza poter, al fine di tutelarsi da contestazioni di responsabilità, fare ricorso a condotte professionali che in un momento storico diverso, sono state ricondotte al censurato fenomeno della c.d. medicina difensiva. In un simile contesto il medico, chiamato in certe occasioni a compiere scelte umanamente dolorose ed eticamente gravose, come ad esempio scegliere – nella penuria di posti in terapia intensiva disponibili – quale paziente avviare a tale terapia, si trova di fronte al concreto rischio di essere ritenuto responsabile sia se agisce, sia se non agisce. Come da alcuni osservato «è evidente che la grave emergenza in atto, unitamente alla carenza di mezzi e risorse di cui si dispone, non consenta il ricorso ad alcun comportamento auto-cautelativo da parte dei medici, né di tipo preventivo (con ricorso a servizi diagnostici e terapeutici non indispensabili) né di tipo negativo, di astensione dal trattamento dei casi troppo complessi, né, invero, si può consentire che ciò avvenga»(F. VENTIMIGLIA, Coronavirus e responsabilità penale dell'esercente la professione sanitaria, in www.diritto24.ilsole24ore.com)

A quella del personale sanitario non può escludersi si aggiunga quella delle strutture, per avere sostanzialmente non impedito la diffusione del contagio non adottando le necessarie misure di precauzione.

Il che potrebbe, ipoteticamente, accadere omettendo di fornire i necessari dispositivi di protezione individuale al proprio personale, o comunque omettendo l'adozione di ogni altra cautela in grado di (se non eliminare del tutto) quantomeno ridurre l'estensione del contagio, creando aree di isolamento, differenziando i percorsi, separando i pazienti che presentino sintomi riconducibili alla infezione da COVID-19, in modo da evitare sia che gli operatori sanitari rimangano contagiati, sia che pazienti recatisi in ospedale per essere curati per motivi diversi – e magari anche le persone ivi recatesi in visita - si siano trovati a dover subire una c.d. infezione nosocomiale.

In proposito, non è superfluo ricordare che, secondo la giurisprudenza, in caso di infezione nosocomiale, mentre il paziente-danneggiato, creditore della prestazione, deve provare, oltre all'esistenza del contratto e dell'aggravamento della patologia - ovvero l'insorgere di una nuova patologia - anche il nesso causale tra il pregiudizio lamentato e l'infezione, la struttura sanitaria – ove di tale nesso causale venga accertata l'esistenza – per sottrarsi ad una declaratoria di sua responsabilità deve provare di aver tenuto una condotta diligente, sotto diversi profili (Trib. Agrigento, 2 marzo 2016, n. 370, in www.ridare.it); il che rileva a maggiore ragione atteso che, come affermato di recente dalla S.C., il nesso causale in materia di responsabilità sanitaria va accertato senza scomporre in singoli elementi la complessiva condotta della struttura, occorrendo considerare e valutare il singolo episodio all'interno di una sequenza più ampia e coerente (Cass. civ., sez. III, 26.2.2019, n. 5487).

Una simile prova dovrà riguardare, da un lato, l'onere di dimostrare che, per mantenere in condizioni igienicamente idonee tanto i locali, quanto gli strumenti chirurgici utilizzati, così evitando l'insorgere di infezioni, si è attenuta a tutte le prescrizioni dettate dalle norme vigenti e dalle regole tecniche della disciplina di riferimento, mentre, dall'altro, ove l'infezione sia comunque insorta, di aver correttamente prescritto e somministrato al paziente la terapia adeguata al tipo di infezione, per cui in mancanza di simile prova, sussisterà la diretta responsabilità della struttura per l'infezione contratta dal paziente (Trib. Agrigento, 2.3.2016, n. 370, in www.ridare.it); del resto, secondo altra pronuncia «ove sia provato che l'insorgenza di infezione nosocomiale sia riconducibile ad evento, seppure non specificamente individuato, ma causalmente collegato al ricovero ospedaliero ed agli interventi ivi praticati, non sia sufficiente, in linea generale ed astratta, a ritenere soddisfatti gli obblighi di sanificazione la prova della emanazione da parte del nosocomio di istruzioni e circolari che elenchino e precisino, nei confronti dei vari dipartimenti e reparti, le cautele da osservarsi, dovendosi, in più, dimostrare che tali attività abbiano avuto in concreto, non rimanendo confinate nella mera burocrazia, attuazione effettiva, il che può essere evinto solo attraverso specifiche attività di monitoraggio, riscontro, elaborazione e azioni positive conseguenti»(Trib. Roma, sez. XII, 27 settembre 2018, in www.avvocatoelenabassan.it).

È evidente che, a fronte di difetti di organizzazione (qualunque ne sia la causa) delle strutture, appare difficile – ma non impossibile, però - escludere una loro responsabilità contrattuale, per la cui affermazione non occorre l'inadempimento alla prestazione per c.d. principale cui si obbliga la struttura, essendo sufficiente – in ragione della sua autonomia dal punto di vista causale – anche l'inadempimento di uno degli obblighi di protezione che caratterizzano il c.d. contratto di spedalità, in quanto «La accettazione di un degente presso una struttura ospedaliera comporta l'assunzione di una prestazione strumentale e accessoria - rispetto a quella principale di somministrazione delle cure mediche, necessarie a fronteggiare la patologia del ricoverato - avente a oggetto la salvaguardia della sua incolumità fisica e patrimoniale, quantomeno dalle forme più gravi di aggressione»(Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2019, n. 28989).

Allora, su tale premessa, per provare ad individuare i presupposti occorrenti al fine di affermare ovvero escludere, in presenza di una situazione come quella in atto, la responsabilità civile di operatori e strutture sanitarie, occorre partire da un punto, che in realtà è un punto di domanda.

Occorre chiedersi, infatti, cosa è richiesto all'operatore sanitario, in particolare al medico, in una situazione di normalità (ed a maggiore ragione in una invece emergenziale, come quella in atto) e quindi, per essere ancora più specifici, qual è l'oggetto della sua prestazione, dell'obbligazione che egli è chiamato ad adempiere?

Si potrebbe rispondere che tutto dipende da come si intenda qualificare la relativa obbligazione, se cioè di mezzi, oppure (anche) di risultato, dato che poi, alla fine, visti i recenti mutamenti nella giurisprudenza di legittimità (le cc.dd. Sentenze di “San Martino 2019”) tale distinzione verosimilmente non possiede (o quantomeno non più) solo valenza descrittiva, dal momento che dette pronunce, discostandosi dall'insegnamento delle Sezioni Unite del 2008 cui pur affermano di volersi conformare, hanno recuperato tale distinzione.

Per la Cassazione, infatti «In tema di inadempimento di obbligazioni di diligenza professionale sanitaria, il danno evento consta della lesione non dell'interesse strumentale alla cui soddisfazione è preposta l'obbligazione (perseguimento delle "leges artis" nella cura dell'interesse del creditore) ma del diritto alla salute (interesse primario presupposto a quello contrattualmente regolato); sicché, ove sia dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario per l'inadempimento della prestazione di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità fra l'aggravamento della situazione patologica (o l'insorgenza di nuove patologie) e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, la causa imprevedibile ed inevitabile dell'impossibilità dell'esatta esecuzione della prestazione»(Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2019, n. 28991) dato che, altrimenti, si finirebbe per escludere l'elemento, invece irrinunciabile, della causalità materiale, in quanto «In tema di responsabilità sanitaria incombe sul paziente creditore di provare la esistenza del nesso di causalità tra l'inadempimento e il pregiudizio alla salute, altrimenti si espunge dalla fattispecie costitutiva del diritto l'elemento della causalità materiale. Al riguardo, infatti, va osservato che la causalità relativa tanto all'evento pregiudizievole, quanto al danno consequenziale è comune a ogni fattispecie di responsabilità, contrattuale e extracontrattuale, quale portato della distinzione tra causalità e imputazione. La causalità attiene al collegamento naturalistico tra fatti accertati sulla base delle cognizioni scientifiche del tempo ovvero su basi logico-inferenziali. Essa attiene alla relazione probabilistica (svincolata da ogni riferimento alla prevedibilità soggettiva) tra condotta ed evento di danno (e fra quest'ultimo e le conseguenze risarcibili), da ricostruirsi secondo un criterio di regolarità causale, integrato, se del caso, da quelli dello scopo della norma violata e dell'aumento del rischio tipico, previa analitica descrizione dell'evento, mentre su un piano diverso si colloca la dimensione della imputazione. Questa ultima corrisponde all'effetto giuridico che la norma collega a un determinato comportamento sulla base di un criterio di valore, che è rappresentato della inadempienza nella responsabilità contrattuale e dalla colpa o il dolo in quella aquiliana (salvo i casi di imputazione oggettiva dell'evento, nell'illecito aquiliano). La causalità materiale si iscrive a pieno titolo anche nella dimensione della responsabilità contrattuale trova una testuale conferma nell'articolo 1227, comma 1, del Cc che disciplina proprio il fenomeno della causalità materiale rispetto al danno evento sotto il profilo del concorso del fatto colposo del creditore, mentre il secondo comma attiene alle conseguenze pregiudizievoli del danno evento (cosiddetta "causalità giuridica"). Ogni forma di responsabilità è dunque connotata dalla congiunzione di causalità e imputazione e su questo tronco comune intervengono le peculiarità della responsabilità contrattuale» (Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2019, n. 28992).

Quanto sopra rilevato rappresenta, per alcuni, un elemento di novità per realizzare un ritorno alla situazione antecedente le Sezioni Unite del 2008, che la S.C. ha cercato di realizzare sottraendo al campo di applicazione delle regole dettate in tema di riparto dell'onere della prova per le azioni di responsabilità contrattuale i casi in cui – come appunto accade ove si faccia valere una responsabilità professionale medica - l'oggetto dell'obbligazione (e quindi il contenuto della relativa prestazione) è rappresentato da una condotta, sul rilievo che, in tal caso, la condotta medesima si pone in rapporto di strumentalità con un diverso interesse/diritto del creditore, che possiede valenza primaria rispetto a quello, pur esistente, alla prestazione professionale, ed è quello alla salute (G. SILECI, Principio distributivo dell'onere della prova sul nesso di causalità materiale in responsabilità sanitaria, in www.ridare.it).

Tuttavia, la dottrina ha criticato tale ricostruzione, sul rilievo per cui «le sentenze in epigrafe, nell'estemporaneo tentativo di perseverare nell'individuazione di un tronco "comune ad ogni fattispecie di responsabilità, contrattuale ed extracontrattuale", suddividono la disciplina dell'inadempimento, dai più creduta unitaria, in (almeno) due "tronchi", secondo che riguardi lo "schema classico dell'obbligazione di dare o di fare contenuto nel codice civile", nel quale v'è "l'assorbimento pratico della causalità materiale nell'adempimento", ovvero il "diverso territorio del facere professionale", in cui "la causalità materiale" tornerebbe "a confluire nella dimensione del necessario accertamento della riconducibilità dell'evento alla condotta”»(A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Inadempimento e causalità materiale: perseverare diabolicum, in Danno e Responsabilità, 2020, 1, p. 75 e ss.); ricostruzione che, inoltre, ha prodotto un risultato ritenuto inaccettabile, quello di frazionare e scomporre ciò che invece è unitario, la teoria dell'obbligazione, finendo sia per sdoppiare anche la regolamentazione dell'ipotesi dell'inadempimento, dato che le sole obbligazioni di fare nascenti da un'attività professionale sarebbero assoggettate alle regole, anche in termini di causalità, ricavabili dall'art. 2043 c.c., lasciando all'art. 1218 c.c. il governo dell'ipotesi di inadempimento per tutte le altre tipologie di obbligazioni, sia per sovrapporre e confondere due profili, quali causalità da un lato ed imputazione dall'altro, che pur tali decisioni affermano doversi tenere separati, così mostrando un'evidente contraddizione (A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, op. loc. ult. cit.); del resto, anche la precedente decisione della S.C., che a tale cambio di orientamento aveva aperto la strada affermando «Ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria, è onere del danneggiato provare il nesso di causalità fra l'aggravamento della situazione patologica (o insorgenza di nuove patologia per effetto dell'intervento) e l'azione o l'omissione dei sanitari, mentre è onere della parte debitrice provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l'esatta esecuzione della prestazione»(Cass.civ., sez. III, 26 luglio 2017, n. 18392) non aveva mancato di suscitare le critiche della dottrina, secondo cui tale decisione «sul versante dell'onere della prova del nesso causale crea un (ri)bilanciamento da doppio livello eziologico ‘causalità costitutiva/causalità estintiva', col secondo attingibile solo quando l'attore abbia sfidato e vinto la sua asimmetria informativa. La svolta ha il sapore della restaurazione, che minaccia di lasciare il danno lì dove cade» (R. PARDOLESI, R. SIMONE, Nesso di causa e responsabilità della struttura sanitaria: indietro tutta!, in Danno e Responsabilità, 2018, 1, 13).

Riguardo alla struttura sanitaria, in ragione del titolo contrattuale della relativa responsabilità, appare verosimile ritenere che la stessa, per andare esente da responsabilità, alleghi e dimostri che, nonostante i propri dipendenti si siano correttamente attenuti alle linee guide ed alle best practices in tema di ricovero ed assistenza ai pazienti sospetti di essere portatori di patologie infettive, non sia stato possibile impedire il diffondersi del contagio (E. ITALIANO, Responsabilità della struttura sanitaria pubblica nella diffusione del COVID-19, in www.diritto.it) visto che, per i giudici di merito, in ipotesi di c.d. IO (infezioni ospedaliere) più recentemente definite come ICA (infezioni correlate all'assistenza) alla struttura sanitaria, per andare esente da responsabilità, è richiesta «la prova che siano stati attuati specifici protocolli diretti all'applicazione, monitoraggio, aggiornamento e verifica dei risultati delle pratiche dirette ad evitare o contenere le infezioni nosocomiali; che sia stato istituito un comitato o gruppo di lavoro a ciò deputato; e che sia rappresentato come abbia operato e quali siano state le iniziative intraprese. Il tutto al fine di pervenire ad una ragionevole e motivata valutazione sulla sussistenza di profili di colpa a carico del nosocomio. Ovvero per escluderlo, mediante l'affermazione che avendo adempiuto il nosocomio a quanto era possibile ed esigibile allo stato dell'arte, l'evento dannoso infezione andrebbe ascritto nel novero delle complicanze imprevedibili ed inevitabili collegate alla presenza della paziente nel nosocomio. E che in tale contesto di azioni positive giammai potrebbe predicarsi una responsabilità del nosocomio se non fondandola su un inaccettabile principio di responsabilità oggettiva dell'ospedale (a cui carico verrebbero posti anche i casi di infezioni non evitabili pur in presenza di una condotta immune da censure per quanto riguarda la sanificazione) Tale esclusione di responsabilità va in definitiva rapportata ad un obiettivo che il giudice identifica, mutuandolo da altre settori scientifici (ed esempio in materia di propagazione di onde elettromagnetiche la cui dannosità - o meno- è ancora largamente ignota), nel c.d. minimo rischio (ovvero nella adozione di un insieme di procedure e di protocolli elaborati allo stato attuale dalla scienza del settore per ridurre al minimo il rischio di esposizione ad infezioni nosocomiali dei pazienti)» (Trib. Roma, sez. XIII, 22 giugno 2015). Invece, il creditore/paziente/danneggiato lo si ritiene gravato dall'onere di dimostrare innanzitutto se gli operatori sanitari abbiano o meno accertato l'esistenza dei sintomi tipici di una infezione del tipo di quella in questione, e poi se, mentre tali accertamenti venivano compiuti, gli operatori predetti si siano attenuti, oppure no, ad eventuali raccomandazioni o buone pratiche (ovviamente se esistenti, ratione temporis, ad avviso degli scriventi) che consigliavano, se non addirittura imponevano, l'adozione di precauzioni ulteriori e maggiormente stringenti (E. ITALIANO, op. cit.); onere probatorio, questo, che, alla luce del più recente orientamento della S.C., si appalesa caratterizzato da indubbia complessità, ma almeno risulta essere in un certo senso in posizione di equilibrio, in termini di complessità, con quello gravante sulle strutture sanitarie, dato che, come si rileva da alcuni, dal loro punto di vista, appare di considerevole importanza fornire la prova - il che deve avvenire specificamente sul piano documentale - di elementi quali, ad esempio, la frequenza delle operazioni di pulizia, di sanificazione e di sterilizzazione delle sale operatorie, dei macchinari e del materiale, tra un intervento e l'altro, a fine giornata, la rintracciabilità e la verifica delle sterilizzazioni del materiale chirurgico nelle autoclavi, nonché di aver specificamente formato e sensibilizzato il proprio personale, sul tema del contrasto e prevenzione delle infezioni (C. LOMBARDO, Infezioni nosocomiali: gli elementi determinanti della prova liberatoria per la Struttura Sanitaria, in www.ridare.it); comunque, anche con riguardo a tali eventi, indiscutibilmente residua una percentuale di rischio che, pur con tutta la diligenza che, ai sensi dell'art. 1176, comma 2 c.c., è lecito attendersi, da parte del creditore della prestazione e, parimenti, è doveroso impiegare, da parte di chi tale prestazione è tenuto a fornire, si rivela praticamente impossibile da sterilizzare, in concreto.

Allora, dato che, come pure altri sostengono «esiste un'alea che è irriducibile, al di là dello sforzo diligente esigibile»(M. HAZAN, D. ZORZIT, Corona Virus e responsabilità (medica e sociale), in www.ridare.it) appare verosimile ritenere che le situazioni in cui tale eventualità si verifichi saranno attratte - e conseguentemente decise secondo le modalità stabilite per simile “casistica” – al novero delle ipotesi della c.d. “causa ignota”, le cui conseguenze graveranno, secondo il recente orientamento della S.C., come in precedenza illustrato, sul creditore/paziente/danneggiato.

Partendo dalla qualificazione – per scelta di metodo ricostruttivo – della predetta obbligazione in termini di obbligazioni di mezzi, appare indubitabile (e del resto riaffermato dalle recenti Sentenze di ”S. Martino” 2019 della S.C.) che l'oggetto della stessa, e quindi della prestazione dell'operatore sanitario, possa dirsi integrato da una condotta professionale rispettosa delle regole dell'arte medica, condotta il cui rispetto occorrerà verificare in concreto.

Di fronte ad una situazione come quella in atto, l'adempimento di questa obbligazione non può certo ritenersi agevolato, tutt'altro; e tuttavia, pur tenendo presente che, comunque, la diligenza professionale che concordemente dottrina e giurisprudenza affermano debba costituire il bagaglio indispensabile del professionista “medio”, cui fa riferimento la previsione contenuta nel secondo comma dell'art. 1176 c.c., è senza dubbio di livello “alto” (M. ROSSETTI, Il danno alla salute, 2^ ed., Milano, 2017, p. 994) a maggiore ragione – ad opinione di chi scrive - per il personale della c.d. medicina di urgenza; ciò nonostante una emergenza come quella causata dal COVID-19 rischia di stravolgere tutto rendendo estremamente difficile affrontare le questioni con gli strumenti e le prospettive cui siamo stati abituati sino ad oggi; inoltre – il che non appare meno preoccupante - detta situazione rischia, nel contempo, di alimentare una disdicevole ”caccia alle streghe” oppure “caccia grossa”, dove il bersaglio verrebbe individuato nell'operatore sanitario di turno (come pure nella struttura in cui presta la sua opera) al quale ascrivere, a prescindere, la responsabilità per gli eventi luttuosi che costellano il quotidiano divenire della situazione in atto, quasi si trattassero delle c.d. (con terminologia ben nota a cultori della c.d. Law&Economics) deep pockets, cioè soggetti capaci di sopportare economicamente la riallocazione del costo sociale di un danno.

Ed allora, si può ipotizzare, anche senza accedere ad ipotesi di interventi legislativi “salvifici” (eventualità che comunque non può escludersi a priori, per quanto appresso si dirà, e che magari costituirebbero nel campo della responsabilità civile, l'equivalente – o quasi – del vaccino che tanti stanno cercando e che, purtroppo, nessuno ha ancora scoperto e realizzato) un diverso utilizzo di norme ed istituti comunque già presenti sul terreno della responsabilità civile, adattandoli alla situazione di emergenza in corso.

Si tratta di provare ad utilizzare usare strumenti già presenti nel bagaglio civilistico, adattandoli alla situazione in atto, estendendone il perimetro applicativo, prendendo spunto dall'esempio di quei valenti (il termine è forse riduttivo) medici che, da nord a sud della penisola, pur non disponendo di armi ”dedicate” (e del resto, come avrebbero potuto esserlo…) si sono trovati a fronteggiare un nemico da far tremare i polsi, non si sono tirati indietro, adattando le armi che avevano a disposizione per combattere la loro disperata battaglia (si pensi, ad esempio, all'utilizzo off label di un farmaco pensato per l'artrite reumatoide, che le ultime notizie di cronaca riportano aver ottenuto risultati davvero promettenti): ciò detto, ovviamente, senza presunzione alcuna ma con grande rispetto ed ammirazione per il lavoro di questi ultimi.

Nella prospettiva sopra evidenziata, si può innanzitutto pensare alla previsione contenuta nell'art. 2236 c.c., con l'esimente da esso prevista per la responsabilità del prestatore d'opera intellettuale (che, come noto, per l'ipotesi in cui la prestazione sia resa in situazioni di speciale difficoltà, in caso di errata condotta del professionista, circoscrive la responsabilità ai soli casi in cui la predetta risulti connotata da dolo e/o colpa grave) nonché al concetto di esigibilità/inesigibilità della prestazione.

Tale disposizione di recente ha ricevuto una chiara “rivalutazione” da parte della giurisprudenza penale di legittimità, al punto che secondo alcuni la stessa potrebbe rivelarsi un fondamentale argine al proliferare di azioni risarcitorie verso i medici e le strutture, il cui insorgere sia agevolato, se non addirittura dovuto unicamente, alla situazione emergenziale in corso (M. HAZAN, D. ZORZIT, op. cit.).

Allora, se la S.C. ha rivalutato, in ambito penalistico, il ruolo della esimente di cui all'art. 2236 c.c., verosimilmente non paiono sussistere particolari ragioni ostative perché alla predetta norma, in ragione di una sua interpretazione costituzionalmente orientata - a maggiore ragione con riferimento al suo terreno di nascita nonché di precipua operatività - possa riconoscersi un maggiore spazio operativo, ritenendola idonea ad assurgere al ruolo di cartina di tornasole per la valutazione della responsabilità civile, in ragione del fatto che la stessa risulta espressiva di un principio avente carattere generale; infatti, come da alcuni osservato, tale norma costituisce un principio di razionalità non meno che una regola di esperienza che deve guidare la valutazione della sussistenza, nel caso concreto, della perizia/imperizia del sanitario (D. CARCANO, Brevi note su nuove prospettive in tema di colpa medica, in Giurisprudenza penale, 2018, 10, 3102 e ss. )

Al riguardo, infatti, ben si attaglia ad una situazione emergenziale quale quella in atto l'insegnamento delle Sezioni Unite con riferimento all'art. 2236 c.c., ovvero che, allorquando la prestazione richiesta al medico implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà oppure si versi in situazione di emergenza, la condotta del medico (e la sua valutazione) non può non essere parametrata «alla difficoltà tecnico-scientifica dell'intervento richiesto, ed al contesto in cui esso si è svolto»(Cass. pen., Sez. Un., 21 dicembre 2017-22 febbraio2018, n. 8770): in definitiva, poiché l'art. 2236 c.c. consegna agli interpreti ed operatori del diritto un chiaro precetto, che è quello per il quale l'attività di ogni professionista intellettuale, e del medico in particolare, è suscettibile di presentare “connotati di elevata difficoltà per una serie imprevedibile di fattori legati alla mutevolezza del quadro da affrontare e delle risorse disponibili” (Cass. pen., Sez. Un., 21 dicembre 2017-22 febbraio 2018, n. 8770) non appare inverosimile formulare la seguente considerazione.

Infatti, poiché la situazione sanitaria attuale, come determinatasi a seguito della diffusione del COVID-19, può ritenersi certamente idonea ad integrare in pieno quel concetto di emergenza come sopra delineato ed individuato, dalla richiamata giurisprudenza di legittimità, quale presupposto applicativo per il parametro valutativo e sostanzialmente comparatistico di cui all'art. 2236 c.c., allora detta norma ben potrà costituire, anche in sede civile, per il giudice di merito, un valido strumento – se non, forse, il più importante - per discernere, caso per caso, se possa o meno predicarsi una responsabilità dell'operatore sanitario.

Quanto appena osservato non può che valere a maggiore ragione in quei casi in cui – e purtroppo l'emergenza in atto appare essere uno di questi – vi sia carenza di linee guida, protocolli e best practices di sorta, poiché, come da alcuni osservato «Proprio la mancanza di saperi orientativi potrebbe attestare la speciale difficoltà in cui si dibatte il medico, che si guarda intorno senza trovare appigli o guide, e che però è chiamato a curare in sicurezza, sicchè sarebbe contraddittorio che l'ordinamento non lo assista quando è costretto a muoversi in terra incognita»(M. CAPUTO, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell'imperizia lieve, in Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario, 2018, 1, 35 e ss.); del resto, la definizione che la S.C. fornisce del perimetro applicativo dell'art. 2236 c.c. e della correlata esenzione di responsabilità viene ricondotta alle «sole ipotesi in cui si richiede notevole abilità perché implicano la soluzione di problemi tecnici nuovi o di speciale complessità e comportano un largo margine di rischi»(Cass. civ., sez. III, 28 maggio 2004, n.10297) pare attagliarsi perfettamente alla situazione determinata dall'emergenza in atto; area di esclusione della responsabilità del professionista medico che, secondo alcuni, ricomprende tutti i casi in cui “le incertezze della scienza impediscono di sindacare l'operato del medico” (G. PIGNATARO, La colpa contrattuale, in Trattato della Responsabilità Civile, diretto da P. Stanzione, vol. I, Padova, 2012, p. 309 e ss.); opinione, questa, che, alla luce del novero delle ipotesi in cui si riscontrano tali “incertezze”, e che davvero non sono poche, dovrebbe far propendere per una ricostruzione in termini non ristretti dell'ambito applicativo dell'art. 2236 c.c.

Infine, e per concludere sul punto, visto quanto appena rilevato, pur premettendo che quanto in appresso si ipotizza - non lo si nasconde - si pone in contrapposizione con la posizione di autorevole dottrina che, invece, propende per una interpretazione restrittiva dell'art. 2236 c.c. (C. CASTRONOVO, Sub art. 1176 c.c., in Commentario al codice civile, diretto da P. Cendon, 1991, IV, p. 29) in una situazione come quella attuale, forse, anche altri profili di responsabilità che, secondo i giudici di legittimità non rientrano nel perimetro applicativo dell'art. 2236 c.c., ovvero l'imprudenza e la negligenza (Cass. civ., sez. III, 12.3.2013, n. 6093) si appalesano come verosimilmente suscettibili di essere rivisti in termini di maggiore favor per l'operatore sanitario, perché proprio in assenza di qualsivoglia indicazione, linea guida e/o protocollo, diventa ben più arduo connotare esattamente, in applicazione dei predetti canoni, una condotta, in positivo come anche in negativo.

Altra ipotetica strada potrebbe individuarsi nella esigibilità/inesigibilità della prestazione.

Al riguardo, la dottrina che si è posta il problema della sua ricostruzione e configurazione, si è interrogata circa la possibilità di escludere la responsabilità di colui che, pur tenuto ad eseguire una data prestazione, sia rimasto inadempiente in ragione delle circostanze concrete in cui si è venuto a trovare, che gli hanno impedito di adempiere (L. MENGONI, Responsabilità contrattuale, in Enciclopedia del Diritto, XXXIX, Milano, 1988, p. 1089); per altri, l'inesigibilità è un concetto che attiene al contenuto della prestazione, delimitandola, per cui attiene ad un profilo della stessa differente rispetto a quello preso in considerazione dalla diligenza, che invece opera da criterio di valutazione del modo in cui la prestazione viene concretamente eseguita, con conseguente liberazione del debitore in caso di accertata inesigibilità della prestazione medesima (M. FRANZONI, L'Illecito, in Trattato della Responsabilità Civile, diretto da M. Franzoni, vol. I, Bologna, 2010, p. 1285); in conseguenza, si afferma come la stessi risulti intrattenere un duplice legame – peraltro di natura differenziata - con altri due concetti di rilievo nella disciplina dell'inadempimento, ovvero un legame diretto con la impossibilità sopravvenuta della prestazione, ed un legame, invece, indiretto con la non imputabilità della causa dell'inadempimento (M. FRANZONI, op. loc. cit.).

In definitiva, predicare - e quindi accertare, in positivo o in negativo - la concreta inesigibilità della prestazione consegue all'esito «di un'operazione ermeneutica, volta a trovare un equo bilanciamento degli interessi coinvolti nel singolo rapporto concreto» (A. MUSIO, Inadempimento e responsabilità del debitore, in Trattato della Responsabilità Civile, diretto da P. Stanzione, vol. I, Padova, 2012, p. 203) a conclusione della quale «la posizione giuridica del debitore risulta più meritevole di tutela rispetto al diritto a pretendere l'esecuzione della prestazione dedotta in obbligazione da parte del creditore»(A. MUSIO, op. loc. cit.).

Ancora, per altra opinione tale concetto è suscettibile, a seconda delle specifiche peculiarità del caso concreto, di amplificare la rilevanza di altre esimenti quali la forza maggiore, l'impossibilità sopravvenuta o anche l'eccessiva onerosità sopravvenuta, e produce l'effetto di rendere irrilevante l'inadempimento (F. GAZZONI, Manuale di Diritto Privato, XIV ed., Napoli, 2009, p.797; 988).

Non si trascura di evidenziare che, verosimilmente, ulteriore spunto a sostegno dell'applicabilità di tale esimente potrebbe ricavarsi da quell'orientamento della S.C. che ha ritenuto una epidemia di febbre infettiva rappresenti causa di impossibilità della prestazione non addebitabile al debitore della stessa (Cass. civ., sez. III, 24 luglio 2007, n. 16315); in tal modo, i giudici di legittimità hanno fissato un principio che, stante l'indubbia accomunabilità delle due fattispecie, non è infondato ritenere suscettibile di applicazione anche nel caso dell'emergenza sanitaria provocata da COVID-19, con le relative conseguenze in termini di esenzione da responsabilità per il debitore della stessa.

Una simile ipotesi, allora, sulla scorta del richiamato orientamento di legittimità, ben potrebbe ritenersi integrata, per rimanere ai tristi esempi consegnatici dalle cronache di questi giorni, di fronte alla assoluta – in negativo, ovviamente – sproporzione tra numero di pazienti ricoverati e posti disponibili in terapia intensiva.

Per concludere il discorso, ricordato che di recente nel dibattito politico insorto nella situazione emergenziale erano stati proposti degli emendamenti in sede di conversione del d.l. 18/2020, mediante i quali si intendeva intervenire sulle norme in tema di responsabilità professionale medica introducendo una sorta di scudo, sotto il profilo penale e civile, per gli operatori sanitari, che successivamente le forze politiche hanno cercato di estendere anche ai responsabili delle strutture sanitarie, e che poi tali emendamenti sono stati ritirati, occorre una brevissima considerazione in merito a una simile proposta.

Si tratta, è chiaro, di una decisione esclusivamente politica, rispetto alla quale gli operatori del diritto non hanno voce in capitolo né possibilità di intervento, se non ex post, sia in sede di concreta applicazione, sia per evidenziare eventuali sospetti di illegittimità costituzionale, e rispetto ai quali non si intende prendere in alcun modo posizione, in questa sede, visto il loro ritiro.

In tale prospettiva, può rilevarsi, limitatamente al solo profilo della potenziale responsabilità civile del personale sanitario, come si sia provato ad ipotizzare una possibile veste giuridica da attribuire a tale palesata intenzione, configurandola come ipotesi di non imputabilità dell'inadempimento causato da impossibilità della prestazione, con operatività ancorata alla sussistenza di un requisito oggettivo, da verificare caso per caso dal giudice adito (E. SCODITTI, Un'ipotesi di inserimento di nome sulla responsabilità civile sanitaria nella legislazione COVID-19, in www.questionegiustizia.it); verifica attinente l'accertamento del se la sproporzione, ovviamente in negativo, tra i mezzi a disposizione e l'effettivo numero di pazienti affetti da COVID-19, tra cui ripartire gli stessi, abbia reso impossibile la diligente esecuzione della prestazione professionale da parte del personale sanitario (E. SCODITTI, op. cit.).

Tale proposta, in concreto, si estrinseca nella creazione di una ipotesi legislativa di non imputabilità della causa che abbia reso impossibile l'esecuzione della prestazione sanitaria (E. SCODITTI, op. cit.) e rispetto alla quale, l'utilità ravvisabile potrebbe individuarsi nella semplificazione decisionale - almeno in astratto, ovviamente – dei relativi giudizi, fermo il fatto che quello apportato da tale soluzione rappresenta un risultato che appare, comunque, verosimilmente conseguibile anche attraverso il ricorso ai meccanismi di cui si è accennato in precedenza.

In conclusione, in un contesto come quello attuale, caratterizzato da tante incertezze, deve convenirsi sul fatto che le due soluzioni estreme, ovvero escludere e/o limitare a priori, piuttosto che non escludere e/o limitare, a priori, la responsabilità di medici e strutture, non possono ritenersi praticabili, in quanto comportano conseguenze negative, indiscutibilmente inaccettabili, rispettivamente la prima per i danneggiati, e la seconda per le strutture sanitarie e quindi, in definitiva, per l'intero sistema di assistenza sanitaria.

Infatti, come da alcuni osservato, con riguardo al primo profilo «comprimere tanto la responsabilità del medico quanto quella della struttura comporterebbe un sostanziale sacrificio della pretesa risarcitoria dei pazienti, con la conseguenza che, a quelli che abbiano subito violazioni del diritto alla salute durante l'emergenza coronavirus, verrebbe precluso il rimedio risarcitorio» (M. CAPECCHI, Coronavirus e responsabilità sanitaria:quali prospettive di riforma, in www.rivistaresponsabilitàmedica.it) mentre, con riguardo al secondo «non contenere la responsabilità delle strutture significa, verosimilmente, obbligarle a farsi carico dei costi, da presumere molto alti, di errori e contagi che si sono verificati in una situazione di assoluta emergenza» (M. CAPECCHI, op.cit.).

Allora, si rivela senza dubbio un obiettivo fondamentale, da perseguire con ogni sforzo possibile quello di evitare che, a seguito della pandemia in corso, da un lato si assista a quella che è stata definita come «una nuova deriva accusatoria che sembra iniziare ad affacciarsi e di cui, di questi tempi, proprio non si sente il bisogno»(M. HAZAN, D. ZORZIT, op.cit.) e, dall'altro, quale inconscia quanto correlata conseguenza della prima, il verificarsi, con riguardo alla condotta dei sanitari e delle strutture, di «un effetto di sbilanciamento della valutazione della condotta in un'ottica di maggiore protezione tanto degli operatori sanitari, quanto delle stesse strutture ricettive» (F. MARTINI, Impatto situazione emergenziale Coronavirus nell'ambito della responsabilità civile medica, in www.ridare.it).

La verità è che, allo stato, nessuna soluzione appare suscettibile di essere considerata definitiva e risolutiva – e come tale da prediligere rispetto ad altre pur astrattamente possibili - nemmeno in presenza di eventuali interventi legislativi di “protezione” a monte, degli operatori sanitari.

Si rivela sempre indispensabile, di contro, la verifica, in relazione ad ogni singola e specifica fattispecie, della sussistenza o meno dei presupposti occorrenti ad affermare piuttosto che ad escludere la responsabilità di una struttura sanitaria e/o di un operatore sanitario, responsabilità che, invece, per la sola presenza dell'emergenza COVID-19 non appare giustificato, ad avviso degli scriventi, né affermare a prescindere né, per converso, parimenti escludere aprioristicamente.