La giurisdizione del Giudice amministrativo sulle controversie relative alla fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto

Nell'ambito della contrattualistica pubblica sussistono posizioni di interesse legittimo in capo ai concorrenti partecipanti alle gare di appalto poiché in tale fase l'azione della stazione appaltante è diretta alla tutela degli interessi pubblici all'imparzialità, trasparenza e concorrenzialità nelle procedure di evidenza pubblica. L'individuazione del contraente avviene infatti non solo nell'interesse della stazione appaltante a fruire delle migliori prestazioni disponibili sul mercato, ma anche in vista dello sviluppo della libera concorrenza, coerentemente con le finalità dell'Unione Europea di costruire un mercato libero, aperto e concorrenziale. Una volta che si è addivenuti all'aggiudicazione, nella fase intercorrente tra quest'ultima e la stipulazione del contratto vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo poiché l'interesse tutelato, a questo punto della procedura, è solo quello alla corretta esecuzione del contratto aggiudicato. Ciò che rileva in questa fase è dunque l'affidabilità dell'aggiudicatario sotto tale profilo e l'annullamento dell'aggiudicazione può conseguire a un difetto di essa. La giurisdizione, tuttavia, appartiene egualmente al giudice amministrativo in sede esclusiva, poiché questa perdura ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 c.p.a., fino alla conclusione della procedura di affidamento che non può dirsi perfezionata se non con la stipulazione del contratto (T.A.R. Toscana, sez. I, 27 luglio 2015, n. 1119).

Sul punto si è pronunciata la Corte Costituzionale che ha affermato principi aventi un rilievo generale sui casi nei quali il ricorso al giudice amministrativo può essere proposto nei confronti di un soggetto privato, con sentenza n. 179/2016 nella quale ha evidenziato che “l'ordinamento non conosce materie 'a giurisdizione frazionata', in funzione della differente soggettività dei contendenti. Elementari ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l'amministrazione possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che quindi le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice amministrativo” (Cons. Stato, sez. III, 31 agosto 2016, n. 3755).