La rinegoziazione dei mutui bancari al tempo del Coronavirus

Il nostro ordinamento giuridico non prevede una disciplina di carattere generale sulla rinegoziazione dei contratti di durata (a differenza di quanto previsto in Germania e Francia) colpiti da sopravvenienze che rendano necessario un riequilibrio dell'assetto degli interessi delle parti contraenti; e nemmeno, al momento, sono stati previsti quanto mai opportuni interventi normativi per fronteggiare l'emergenza Coronavirus. Tale lacuna - che crea un clima di incertezza che non giova ad una rapida ripresa economica - può comunque essere colmata attingendo ai principi generali del nostro ordinamento: il riferimento è alla clausola generale di buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) nonché al principio di solidarietà costituzionale (art. 2 Cost.). Come risaputo, le Sezioni Unite (Cass. Sez. Un., n. 28314/2019) hanno elevato il principio di correttezza e buona fede a «criterio ordinante» del mercato e dei rapporti tra i consociati.

Anche in materia di contratti di mutuo è dunque ragionevole che la banca mutuante, a fronte dell'emergenza Coronavirus, favorisca (invero anche nel suo interesse) richieste di rinegoziazione del tasso di interesse e della durata dei contratti di finanziamento ipotecario, poiché « il principio di correttezza e buona fede deve essere inteso in senso oggettivo in quanto enuncia un dovere di solidarietà (art. 2 Cost.) che, operando come un criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell'imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra parte, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge » (Cass., Sez. Un., 25.11.2008, n. 28056; conf., ex multis, Cass. 23033/2011; Cass. 1618/2009; Cass. 13345/2006; Cass. 22819/2010). È appena il caso di ricordare che la buona fede oggettiva richiede il compimento di atti necessari alla salvaguardia dell'interesse/utilità della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a proprio carico.

La rinegoziazione è quella attività con cui le parti (abitualmente al fine di facilitare l'adempimento di uno dei contraenti) ridefiniscono il contenuto di un contratto – che prevede l'esecuzione continuata o periodica di una prestazione – alterato da sopravvenienze che abbiano inciso, nella fase di esecuzione del contratto, sul suo assetto economico-giuridico; lo scopo della rinegoziazione coincide con una nuova calibrazione degli oneri e dei vantaggi derivanti da un contratto, in ragione di eventi che, a causa della loro indeterminatezza, non potevano costituire oggetto di pianificazione da parte dei contraenti al momento della conclusione dell'accordo.

La rinegoziazione si innesta, quindi, nell'ambito dei rapporti di durata nei quali il decorso del tempo ha determinato, in danno di uno dei contraenti, un significativo squilibrio delle originarie condizioni (economico-giuridiche) dell'accordo; scopo della rinegoziazione è il ripristino dell'equilibrio esistente all'atto della conclusione del contratto. Senza pretese di completezza, i tratti salienti e caratterizzanti la rinegoziazione di un contratto sono sintetizzabili come segue:

– i soggetti che addivengono alla rinegoziazione del contratto sono gli stessi (o i loro successori nel rapporto rinegoziato) che lo hanno originariamente sottoscritto;

– la revisione delle condizioni contrattuali può comportare non solo la modifica delle stesse, ma anche l'introduzione di nuove pattuizioni aggiuntive: se lo scopo precipuo della rinegoziazione è il riequilibrio di un assetto contrattuale alterato da elementi sopravvenuti ed imprevedibili al tempo della conclusione dell'accordo, il raggiungimento di un nuovo equilibrio può ragionevolmente esigere sia la ridiscussione di elementi già esistenti, sia l'introduzione di patti ulteriori;

– la rinegoziazione deve necessariamente comportare la revisione parziale delle precedenti pattuizioni (anche al fine di evitare effetti novativi).

Per quanto in particolare concerne la rinegoziazione dei contratti di mutuo, la stessa è caratterizzata da una rimodulazione di taluni aspetti accessori (tasso e/o durata) del finanziamento ipotecario in essere, che conserva la sua validità, unitamente alle garanzie (reali e personali) ad esso correlate.

L'interesse prevalente che muove le parti verso la revisione del contratto di finanziamento non è rafforzare la posizione del creditore ipotecario, bensì adeguare il contratto di mutuo ipotecario (mediante la modificazione del tasso di interesse e/o del termine di rimborso del mutuo) alle mutate condizioni di mercato o anche fattuali del mutuatario, per evitare il rischio, in questo ultimo caso, che le sue condizioni soggettive possano determinare un'insolvenza irreversibile. In sintesi, il motivo della rinegoziazione può essere sia l'insorgere di una situazione di crisi del debitore sia, più semplicemente, il cambiamento delle condizioni – di mercato o legislative – in cui il rapporto si colloca.

La rinegoziazione di un mutuo bancario è, di regola, posta in essere mediante un “accordo meramente modificativo”, concretizzato tramite semplice scambio di corrispondenza tra il mutuatario e la banca originaria (scrittura privata); è questa la vera “rinegoziazione” in senso stretto: variazione delle condizioni del contratto di mutuo senza variazione della banca mutuante. Tale possibilità operativa trova il suo fondamento giuridico nell'art. 1231 c.c., in forza del quale le parti possono modificare un rapporto giuridico patrimoniale preesistente: « ;l'apposizione o l'eliminazione di un termine e ogni altra modificazione accessoria dell'obbligazione non producono novazione ;» (art. 1321 c.c.) nonché nell'art. 120 quater, comma 5, TUB, che prevede « la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata ».

Con l'accordo meramente modificativo non si verifica alcun cambiamento strutturale e funzionale del finanziamento originario, di cui sono modificati alcuni aspetti accessori/esecutivi, con conseguente conservazione dei benefici fiscali (non si perdono le agevolazioni nella detrazione degli interessi passivi, né è dovuta una nuova imposta sostitutiva ex art. 15 D.P.R. n. 601/1973) e intangibilità della originaria garanzia ipotecaria, rispetto alla quale non è necessario procedere ad alcuna conferma né annotazione ipotecaria aggiuntiva (che resterebbe confinata nella mera “pubblicità notizia”).

In sostanza, a seguito della intervenuta rinegoziazione, il finanziamento in essere rimane essenzialmente inalterato ma subisce un mutamento dei suoi tratti morfologici, con modifica di modalità meramente accessorie che, ex art. 1231 c.c., non producono novazione. È escluso che la rinegoziazione possa sfociare in un autonomo tipo contrattuale, essendo attuata in funzione del contratto di mutuo in essere.

Stabilita la natura modificativa (e non novativa) dell'atto con cui si perfeziona la rinegoziazione di un mutuo bancario, occorre ora analizzare l'oggetto dell'attività di rinegoziazione dei contraenti: abitualmente la revisione del tasso di interesse e la durata del mutuo.

Occorre preliminarmente ribadire che la giurisprudenza, anche di legittimità, qualifica come meramente accessorie le variazioni quantitative/esecutive della prestazione – quali appunto la modifica del tasso di interesse – che in quanto tali non producono novazione (Cass. n. 11281/1994; Cass. n. 6680/1998; Cass. n. 12838/1999). Questo indirizzo è stato in tempi più recenti riconfermato dalla Cassazione (Cass. n. 5576/2003) secondo cui le sole variazioni di misura del canone e la modificazione del termine di scadenza non sono di per sé indice di una novazione di un rapporto di locazione, trattandosi di modificazioni accessorie della correlativa obbligazione o di modalità non rilevanti ai fini della configurabilità di una novazione; la novazione oggettiva del rapporto obbligatorio postula, infatti, prosegue la Cassazione, il mutamento dell'oggetto o del titolo della prestazione, ex art. 1230 c.c., mentre non è ricollegabile alle mere modificazioni accessorie, ai sensi dell'art. 1231 c.c.

Guardando alla prassi bancaria, la continuità del rapporto tra mutuante e mutuatario originari è assicurata dalla stipulazione di un contratto rinegoziativo/modificativo del precedente finanziamento, mediante il quale si persegue, soprattutto, l'obiettivo di adeguare verso il basso il tasso fisso o variabile (in quest'ultimo caso intervenendo sui parametri che incidono sul tasso) ovvero di transitare dalla scelta originaria del tasso variabile a quella del tasso fisso o viceversa, per la durata residua del mutuo (con conseguente rimodulazione del piano di ammortamento).

Tanto premesso, nell'approfondire la questione della modifica della misura del tasso d'interesse del mutuo, le linee guida per un pragmatico approccio all'argomento sono stabilite dal principio generale, in tema di prelazione ipotecaria, di immutabilità del tasso di interesse coperto dalla garanzia originariamente iscritta (art. 2839, n. 5, c.c.): gli interessi sono garantiti nei limiti del tasso menzionato nella nota di iscrizione (art. 2855, comma 2, c.c.: « ;l'iscrizione di un capitale che produce interessi fa collocare nello stesso grado gli interessi dovuti, purché ne sia enunciata la misura nell'iscrizione ;»); di conseguenza, l'eventuale differenza tra tasso iscritto e tasso effettivo sul credito è sfornita di copertura ipotecaria (salva nuova e diversa iscrizione ipotecaria).

Le modifiche del tasso di interesse, risolvendosi in mutazioni meramente quantitative del rapporto (mutuo ipotecario in essere), non producono pertanto effetti novativi. Considerando, tuttavia, che siamo in presenza di crediti garantiti da un'iscrizione ipotecaria, oggetto di preventiva pubblicità a tutela dei terzi, occorre farsi carico della circostanza per cui il nuovo tasso di interesse convenuto (in misura fissa o variabile) è opponibile ai terzi solo nei limiti di quanto originariamente pubblicato, cioè del tasso originariamente iscritto; pertanto, se il nuovo tasso determinato in misura fissa o variabile (comprensivo di spread) risulta inferiore a quello originario, come di regola avviene, nessun problema; se invece è superiore (ad es. trasformazione da tasso variabile a tasso fisso), la parte di tasso in eccedenza (rispetto all'originario) non troverà copertura ipotecaria.

In ogni caso, a tutela dell'affidamento dei terzi (anche in caso di allungamento della durata del mutuo che potrebbe comportare l'aumento dell'ammontare complessivo degli interessi, v. paragrafo successivo) rimane l'importo della somma iscritta ex art. 2809 c.c. (« ;l'ipoteca deve essere iscritta ... per una somma determinata in danaro ;»), nel concreto in grado di salvaguardare le ragioni di credito di eventuali terzi, non potendo il creditore ipotecario pretendere più della somma ipotecariamente iscritta (ma v. anche art. 39, comma 3, TUB).

L'altra ipotesi ricorrente di rinegoziazione del contratto di mutuo attiene alla variazione della durata del finanziamento (abitualmente connessa alla modificazione del tasso di interesse, con la conseguenza che, nella prassi, la revisione del piano di rimborso del mutuo procede di pari passo con quella relativa alla misura e alla tipologia del tasso di interesse).

Occorre da subito evidenziare che più argomenti depongono in favore della natura non novativa del mutamento del termine di adempimento del mutuo, primo dei quali il chiaro dettato del già ricordato art. 1231 c.c., a mente del quale « ;l'apposizione o l'eliminazione di un termine e ogni altra modificazione accessoria dell'obbligazione non producono novazione ;».

Autorevole dottrina afferma, quanto al profilo relativo al mutamento del termine di adempimento, che la modifica del termine di esecuzione della prestazione contrattuale rientra « ;tra le vicende modificative del regolamento del rapporto, incidendo – di regola – sulle modalità relative all'esecuzione senza alterare l'oggetto ;» dell'obbligazione, salvo il caso in cui il termine, in relazione al concreto assetto di interessi, non sia una modalità accessoria, bensì « ;elemento caratterizzante la prestazione o lo schema causale dal quale l'obbligo di quella prestazione trae la sua giustificazione ;» (Perlingieri, Dei modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento, in Commentario Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1975, 109).

Sulla base di questo condivisibile orientamento, di gran lunga prevalente anche in giurisprudenza, e in adesione alle opinioni più recenti, secondo cui nei contratti di durata rileva l'esigenza di continuità del rapporto (attuata attraverso lo strumento della rinegoziazione), è corretto valutare la proroga del tempo di restituzione del mutuo come un'applicazione della funzione propria del mutuo, non avente efficacia novativa: « ;l'accordo di prorogare il termine di scadenza di un contratto di mutuo non è, di per sé solo, sufficiente alla configurazione di un contratto nuovo idoneo a sostituirsi al primo in posizione e funzione autonoma. La proroga di un contratto, infatti, non importa un mutamento sostanziale dell'obbligazione relativamente alla sua natura giuridica e all'oggetto della prestazione, ma regola modalità accessorie che, a norma dell'art. 1231 c.c., non producono novazione, confermando la volontà delle parti di mantenere in vita il precedente contratto ;» (nei termini Cass. 11.6.1969, n. 2069; conf. App. Milano, 28.6.1972).

Alle stesse conclusioni giunge altra parte della dottrina, in forza dell'assunto che il prolungamento della durata costituisce « ;assecondamento ;» della funzione propria del mutuo: « ;non è ... difficile cogliere come la rimodulazione – sicuramente nel senso dell'allungamento – del tempo di restituzione del mutuo, lungi dal porsi in rapporto di antinomia alla durata causale del mutuo stesso, costituisca assecondamento ulteriore della funzione propria del mutuo: con la quale ... potrebbe profilarsi incompatibile una restituzione immediata ai sensi dell'art. 1183 c.c., ma non certo il prolungamento dei termini restitutori ;» (Tatarano, La 'rinegoziazione' nei finanziamenti bancari, Napoli, 2003, 57).

Accogliere il convincimento che modificazioni della durata del mutuo, in quanto afferenti ad aspetti accessori/esecutivi del finanziamento, non costituiscano novazione (come ritenuto da dottrina e giurisprudenza dominanti) implica importanti ricadute operative, quali la possibilità di utilizzare proficuamente lo scambio di corrispondenza (proposta e accettazione) per perfezionare l'accordo di rinegoziazione, senza necessità di annotazioni a margine dell'iscrizione ipotecaria (cfr. anche il già ricordato art. 120 quater, comma 5, TUB).

Tale impostazione appare persuasiva, poiché la proroga del termine originariamente previsto (ipotecariamente) non trova limiti ex lege in un interesse dei terzi meritevole di tutela, tanto è vero che il tempo di esigibilità del credito è si richiesto come contenuto della nota di iscrizione ipotecaria, ma la sua mancanza non ne determina l'invalidità (cfr. artt. 2839 e 2841 c.c.), sicché l'ipoteca ben potrebbe essere (validamente) iscritta anche senza tale indicazione, senza cioè che ai terzi sia noto il tempo di esigibilità della prestazione garantita.

In altre parole, la modifica del termine di esigibilità del credito impatta sicuramente sui rapporti tra banca e mutuatario, ma non si riverbera sull'iscrizione dell'ipoteca, la quale ha una durata (venti anni dall'iscrizione, cfr. art. 2847 c.c.) indipendente dalla durata dell'obbligazione garantita.

Peraltro, l'eventuale annotazione in Conservatoria del prolungamento della durata del mutuo avrebbe al più un effetto di semplice “pubblicità-notizia”: « ;ne consegue che la pubblicità della modifica di tale termine, pattuita tra le parti, non può considerarsi essenziale ai fini del perfezionamento della fattispecie, né ai fini dell'opponibilità di tale modifica nei confronti dei terzi interessati ;» (Padolecchia, Nessun obbligo di annotazione degli atti di rinegoziazione dei mutui bancari, in Not., 2008, 704).

Ferma restando la possibilità, avvertita anche nella prassi bancaria, di riconfermare nell'atto di rinegoziazione del mutuo la perdurante vigenza della originaria garanzia ipotecaria, l'eventuale annotazione nella Conservatoria dei Registri Immobiliari dell'intervenuto accordo modificativo (perfezionabile « ;con scrittura privata anche non autenticata ;» ex art. 120 quater, comma 5, TUB) e che dunque richiederebbe l'atto pubblico o la scrittura privata autenticata, non appare indispensabile poiché:

a) i mutamenti che scaturiscono dalla rinegoziazione incidono solo sul piano accessorio (ossia quantitativo ed esecutivo) del contratto di mutuo ipotecario in essere, restando inalterata la configurazione iniziale (nonché strutturale) dello stesso;

b) l'annotazione ipotecaria delle modifiche, ove ammissibile (talune Conservatorie non l'ammettono nemmeno in quanto non contemplata dall'art. 2843 c.c.), avrebbe comunque valore di semplice “pubblicità-notizia”, inidonea a modificare la conformazione della garanzia ipotecaria originariamente iscritta e a rendere opponibili le eventuali modifiche a terzi;

c) il prolungamento della durata del finanziamento ipotecario non comporta mutamento strutturale/funzionale dell'obbligazione e comunque il tempo di esigibilità del credito, richiesto come contenuto della nota di iscrizione, non determina, se mancante, l'invalidità dell'iscrizione ipotecaria;

d) l'art. 2855, comma 2, c.c. fa collocare nello stesso grado gli interessi dovuti « ;purché ne sia enunciata la misura nell'iscrizione ;», ed appare evidente che l'iscrizione richiamata dalla disposizione è formalità “tecnicamente” diversa dall'annotazione a margine dell'ipoteca;

e) il mutamento del tasso di interesse è abitualmente in direzione della sua diminuzione, trova quindi piena copertura ipotecaria in forza dell'originaria iscrizione; in caso di escussione dell'ipoteca, per effetto dell'applicazione del nuovo tasso sarebbero insinuati, in sede di esecuzione coattiva, un credito ridotto rispetto a quello che sarebbe risultato dal calcolo degli interessi al maggior tasso iscritto e risultante dall'ispezione dei Registri immobiliari (nella fattispecie non è dunque ravvisabile nessuna lesione del principio di affidamento dei terzi alla cui tutela è preposto il sistema della pubblicità immobiliare);

f) l'eventuale prolungamento della durata del mutuo (specie se contestuale alla diminuzione del tasso di interesse) non necessariamente determina l'automatico aumento della pretesa esercitatile in via ipotecaria, con perdurante idoneità della preesistente iscrizione ipotecaria a garantire il credito di cui al nuovo piano di ammortamento. Nei casi poi in cui l'aumento delle rate determinasse anche l'aumento dell'importo degli interessi complessivamente dovuti, con incremento della pretesa in via ipotecaria – comunque assicurata nei limiti dell'importo originariamente iscritto (v. artt. 2809, comma 1, e 2839, n. 4, c.c.) – in mancanza di annotazione (ove consentita e proficuamente realizzabile) a restare “scoperta” ipotecariamente sarebbe soltanto la parte relativa all'aumento della pretesa (verosimilmente abbastanza minimale);

g) in esito all'intervenuta rinegoziazione pattizia delle condizioni del mutuo (tasso, durata) resta comunque fermo l'importo della somma iscritta ex art. 2809 c.c. (« ;l'ipoteca deve essere iscritta ... per una somma determinata in danaro ;»), previsione che appare maggiormente tutelante dell'affidamento dei terzi piuttosto che l'indicazione del tasso menzionato nella nota di iscrizione (art. 2839, n. 5, c.c.), « ;nel senso che l'ipoteca “copre” il credito fino all'importo iscritto, in qualunque modo il credito venga concretamente liquidato anche, per ipotesi, sulla base di un tasso modificato in peius o di una durata allungata ;» Fausti, La” rinegoziazione” dei mutui, Banca, borsa e titoli di credito, 2008, I, 760).

In altri termini, la somma ipotecariamente iscritta è determinata al momento dell'iscrizione (ma v. anche art. 39, comma 3, TUB); il tasso di interesse ipotecariamente iscritto vale a definire il tetto massimo degli interessi che possono fruire della prelazione in caso di esecuzione forzata sul bene ipotecato, ed è insensibile alle eventuali variazioni pattuite dai contraenti: ;un'eventuale annotazione non potrebbe che avere efficacia di pubblicità-notizia, senza comportare alcuna modifica degli elementi che attengono alla struttura dell'iscrizione ipotecaria ;.

Non sembrano dunque esserci concreti ostacoli alla possibilità, soprattutto in questa fase di emergenza Coronavirus, di rinegoziare i finanziamenti ipotecari in essere, allungandone la durata o abbattendo il tasso di interesse mediante una scrittura privata. Nonostante la perdurante mancanza di espliciti obblighi normativi al riguardo, la clausola generale di buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) nonché il principio di solidarietà costituzionale (art. 2 Cost.) indicano la direzione da seguire. Come noto, le Sezioni Unite hanno elevato il principio di correttezza e buona fede a «criterio ordinante» del mercato e dei rapporti tra i consociati (Cass. Sez. Un., n. 28314/2019).