Nulla la delibera che approva i lavori straordinari ed incarica la ditta esecutrice senza prevedere contestualmente la costituzione del fondo speciale

[1] È corretta l'utilizzazione del ricorso quale atto introduttivo del giudizio per impugnare la delibera assembleare ai sensi dell'art. 1137 c.c. e, in tale ipotesi, il rispetto del termine di decadenza va valutato rispetto al deposito del ricorso stesso in cancelleria.

[2] Sussiste l'interesse della parte ricorrente ad impugnare la delibera se con essa si siano contratte obbligazioni alle quali il condomino potrebbe potenzialmente rispondere per l'intero senza la previsione della costituzione del fondo speciale (nella specie, erano state disposte opere straordinarie ed incaricata la ditta esecutrice). Il fondo speciale va costituito obbligatoriamente a pena di nullità della delibera con la quale si siano disposte opere straordinarie dovendosi considerare l'art. 1135, comma 1, n. 4, c.c. norma imperativa non derogabile dalla volontà delle parti. Non può essere assimilata la costituzione del fondo speciale alla tenuta di una contabilità separata dei lavori, e dall'altro non può essere confusa la rateizzazione dell'importo con il pagamento graduale in funzione dei loro stati di avanzamento, in quanto trattasi in entrambi i casi di ipotesi distinte.

Un condomino impugnava con ricorso la delibera con la quale l'assemblea di condominio aveva disposto lavori di manutenzione straordinaria discutendone le modalità esecutive ed incaricato la ditta che avrebbe dovuto svolgerli senza aver previsto la costituzione del fondo speciale.

Domandava che essa fosse dichiarata nulla o annullata per violazione dell'art. 1135, comma 1, n. 4, c.c., e dell'art. 67 disp. att. c.c.

Resisteva in giudizio il condominio eccependo l'inammissibilità del ricorso e la sua decadenza che, seppur depositato in cancelleria nel rispetto dei termini di cui all'art. 1137 c.c., risultava notificato oltre i termini stessi; eccepiva inoltre la carenza di interesse ad agire del ricorrente sostenendo che la delibera impugnata non avesse assunto alcuna decisione in quanto i lavori risultavano approvati da una precedente delibera.

La difesa del condominio osservava infine che il fondo speciale, a prescindere dal contenuto della delibera, era stato comunque costituito in concreto, mediante predisposizione di una modalità di pagamento avvenuta tramite un conto corrente ad hoc con contabilità separata.

Il Tribunale di Modena respingeva l'eccezione di inammissibilità e tardività dell'impugnazione ritenendo che, dall'esame del riformato art. 1137 c.c. e dall'orientamento della giurisprudenza della Suprema Corte, risulta corretto proporre l'impugnazione mediante il ricorso anziché con citazione, il cui termine di decadenza stabilito dall'art. 1137 c.c. deve essere valutato rispetto al suo deposito in cancelleria e non alla sua notifica.

Il Tribunale precisava, inoltre, che sussiste l'interesse alla impugnazione quando il contenuto della delibera sia astrattamente idoneo a costituire ragione di pregiudizio; nella fattispecie, nella delibera risultavano contratte obbligazioni per le quali il condomino avrebbe potuto potenzialmente rispondere nei confronti dell'appaltatore per l'intero (dalla votazione risultava essere stato conferito l'incarico alla ditta che doveva svolgere i lavori, risultati poi eseguiti proprio successivamente alla delibera impugnata).

Il Tribunale dichiarava nulla la delibera per violazione dell'art. 1135, comma 1, n. 4, c.c., ritenuta norma imperativa non derogabile dalla volontà delle parti, configurandosi la nullità non solo quando espressamente l'assemblea scelga di non costituire il fondo, ma anche quando essa disponga l'esecuzione delle opere senza la previsione del fondo stesso.

Il Tribunale di Modena ha affrontato tre dibattute questioni.

La prima è afferente alla individuazione della corretta forma (ricorso o atto di citazione) da utilizzarsi per l'atto introduttivo di impugnazione delle delibere di assemblea di condominio.

La seconda riguarda la valutazione dell'interesse alla impugnazione delle delibere con l'individuazione dei suoi presupposti.

Infine, l'ultimo tema affrontato è quello della validità o meno della delibera che approva i lavori straordinari ma omette di prevedere contestualmente la costituzione del fondo speciale di cu all'art. 1135, comma 1, n. 4, c.c.

Il Tribunale di Modena ritiene che il corretto strumento da utilizzarsi per l'impugnazione delle delibere di assemblea di condominio sia il ricorso piuttosto che l'atto di citazione e che l'osservanza del termine decadenziale di cui all'art. 1137 c.c. vada valutato in riferimento al deposito del ricorso stesso in cancelleria, e non in riferimento alla sua notifica, soluzione questa che - secondo il giudice emiliano - risulterebbe essere confermata dai lavori preparatori della l. n. 220/2012 e dall'interpretazione adottata dalla giurisprudenza di legittimità.

Il Tribunale, accertato che l'assemblea nella delibera impugnata aveva disposto i lavori straordinari votando il conferimento dell'incarico alla ditta esecutrice e che preliminarmente aveva discusso le modalità dei lavori stessi, ritiene che sussista l'interesse ad agire del ricorrente in quanto nella delibera vengono contratte obbligazioni per le quali il condomino potrebbe potenzialmente rispondere per l'intero in assenza della costituzione del fondo speciale.

Rilevato che il fondo in questione funge da garanzia atta ad evitare che il terzo (la ditta) possa escutere ex art. 63 disp. att. c.c. il proprio credito nei confronti dei condomini adempienti, e che la delibera di conferimento di incarico alla ditta comporta l'insorgere di obbligazioni astrattamente idonee a costituire ragione di pregiudizio per il condomino ricorrente, il giudice adìto ha dichiarato la sua nullità.

Secondo il Tribunale di Modena, l'art. 1135, comma 1, n. 4, c.c. sia per il suo tenore letterale, che per la funzione di tutela del singolo condomino, è da considerarsi norma imperativa non derogabile dalla volontà dei privati, la cui violazione comporta, secondo le regole ordinarie, la nullità della delibera adottata.

L'annosa questione sulla individuazione dell'atto - ricorso o citazione - ritenuto idoneo ad introdurre l'impugnazione delle delibere di assemblea di condominio, pare destinata a non avere una definitiva soluzione.

Il magistrato modenese, a sostegno della scelta del ricorso quale corretta forma di impugnazione delle delibere assembleari, rileva come nel dossier n. 398 relativo al disegno di legge A.S. n. 71-355-399-1119- 1283-B, nell'esame del testo del disegno di legge alla Camera dei Deputati, sia stata espunta l'indicazione “con atto di citazione”.

Da qui ne viene tratta la convinzione che le intenzioni del Legislatore siano state quelle di indirizzare l'interprete a ritenere il ricorso quale corretto mezzo di introduzione del giudizio.

Tale primo rilievo non convince.

Il vecchio art. 1137 c.c. menzionava espressamente la parola “ricorso” quale forma processuale per adire l'autorità giudiziaria.

E' vero, si è sostenuto che, con l'espressione ricorso, il previgente sistema avrebbe utilizzato il termine con linguaggio atecnico, da intendersi semplicemente come “istanza giudiziale”.

Tale tesi non può, tuttavia, più affermarsi con il novellato art. 1137 c.c.

Nella formulazione del nuovo art. 1137 c.c., tale termine è infatti scomparso.

La scelta di espungere dalla norma un termine che prima connotava a torto o a ragione una precisa tipologia di atto introduttivo del giudizio, determina la conseguenza che la forma dell'atto introduttivo possa essere individuata solo attraverso le regole generali.

Con l'impugnazione della delibera, si introduce una ordinaria azione di cognizione, diversamente l'art. 1137 c.c. avrebbe indicato quale diverso procedimento speciale disciplini l'azione di annullamento.

Ai sensi dell'art. 163 c.p.c., l'azione ordinaria di cognizione va introdotta con citazione.

Conferma la regola dell'ordinario procedimento di cognizione la precisazione contenuta al quarto comma dell'art. 1137 c.c. ove si disciplina in un diverso modello l'istanza per proporre la sospensiva delle delibere stesse, rimandando alle norme in materia di procedimento cautelare.

Il Tribunale di Modena, al fine di rafforzare la soluzione prescelta del ricorso, afferma che, nei lavori preparatori della Riforma, emergerebbe chiaramente che il Legislatore del 2012 fosse a conoscenza dell'orientamento giurisprudenziale favorevole all'ammissibilità dell'utilizzo di tale mezzo.

A tale proposito, riporta in decisione un passo della motivazione della pronuncia della Cass.civ., sez.un.,10 febbraio 2014, n. 2907 - emanata in tema di opposizione avverso l'ordinanza ingiunzione ex l. n. 689/1981 - dal cui excursus ricaverebbe conferma che sia il ricorso, ad essere lo strumento processuale più appropriato per impugnare le delibere di assemblea.

In realtà, non pare che le Sezioni Unite abbiano sancito la preferenza di tale strumento, anzi, richiamano il proprio orientamento sul tema affermando che l'impugnazione delle delibere condominiali, conformemente con l'arresto verificatosi con la decisione del 14 aprile 2011, n. 8491 (Cass. civ., sez. un., 14 aprile 2011, n. 8491) va proposta con citazione, definendo il ricorso uno strumento improprio.

Su un piano diverso, si pone l'operazione ermeneutica di salvataggio dell'azione di impugnativa che la decisione 14 aprile 2011, n. 8491 ha compiuto nel caso in cui essa venga introdotta, nel dubbio, con ricorso.

Le Sezioni Unite, sotto questo profilo, hanno precisato che il ricorso, benchè non costituisca la forma rituale di introduzione del giudizio, può essere comunque ritenuto ammissibile per il principio di conservazione degli atti nulli, di cui all'art. 156 c.p.c., purchè venga depositato in cancelleria entro il termine di cui all'art. 1137 c.c. in modo da raggiungere così lo scopo di costituire il rapporto processuale.

Secondo tale decisione, non sarebbe necessario estendere alla notificazione del ricorso la necessità del rispetto del termine di cui all'art. 1137 c.c. in quanto non risponderebbe ad alcuno specifico e concreto interesse del convenuto, mentre graverebbe l'attore di un incombente il cui inadempimento può non dipendere da sua inerzia, ma dai tempi impiegati dall'ufficio giudiziario per la pronuncia del decreto di fissazione dell'udienza.

In altra decisione, Cass. civ., sez. un., 23 settembre 2013, n.21675 - in materia di opposizione al decreto ingiuntivo in materia di onorari di avvocato - condivisa dalla successiva n. 22848/2013, le Sezioni Unite ribadiscono che l'impugnazione alle delibere di condominio debba essere proposta con citazione secondo la regola generale dell'art. 163 c.p.c..

La motivazione sembra, tuttavia, vacillare quanto al principio di salvataggio sopra esposto in quanto pur ribadendolo - sufficienza del deposito in cancelleria del ricorso quale incombente atto ad interrompere i termini dell'art. 1137 c.c. - precisando e riconoscendo che esso trova applicazione solo nel territorio delle delibere condominiali, afferma che appare del tutto indubitabile che, per valutare la tempestività di una impugnazione da proporsi con atto di citazione, occorra fare riferimento alla data di notifica dell'atto e non alla data del suo deposito nella cancelleria del giudice ad quem, di talchè la forma del ricorso non potrebbe mai considerarsi, in quanto tale, idonea al raggiungimento dello scopo dell'atto di citazione, in assenza di uno degli elementi essenziali a tale fine, quale la vocatio in ius.

Ciò sembra, quindi, adombrare una futura rivisitazione della questione ponendosi in forte dubbio che basti il semplice deposito del ricorso in cancelleria quale atto idoneo al raggiungimento dello scopo della costituzione del rapporto processuale, dovendosi esso ispirarsi al principio del contraddittorio a mente del quale il rispetto del termine decadenziale andrebbe valutato al momento della notifica del ricorso essendo solo tale incombente a perfezionare la vocatio in jus e a rendere edotto il condominio della impugnazione.

D'altronde, è la stessa Cass. civ., sez. un. 23 settembre 2013, n.21675 a rimarcare che certa dottrina aveva posto in discussione quanto affermato da Cass. civ., sez. un.,14 aprile 2011, n. 8491 (secondo cui la notifica nei termini non soddisferebbe alcun interesse del convenuto), in quanto, ove si impieghi lo strumento del ricorso, la contestazione della regolarità della delibera, di fatto, potrebbe pervenire a conoscenza del condominio medesimo solo dopo che la stessa ha avuto completa attuazione, laddove, optando per la forma della citazione, il condominio è in grado invece di conoscere tempestivamente l'esatta portata delle censure avanzate con essa, al fine anche di adottare le consequenziali opportune statuizioni a tutela degli interessi della collettività.

Resta il fatto che il nuovo art. 1137 c.c. non reca più la parola ricorso e riportarsi a decisioni rese quando la norma era del tutto diversa non pare una operazione che possa risolvere i dubbi sopra esposti.

La disputa non si sopisce neppure nelle decisioni di merito.

Trib. Roma, 11 giugno 2019, n.12283 ritiene che, a seguito della legge di riforma del condominio (l. n. 220/2012) e della riformulazione dell'art. 1137 c.c. da essa operata, il giudiziale gravame dei deliberati assembleari condominiali debba essere introdotto con le forme processuali ordinarie, deponendo chiaramente in tal senso l'eliminazione, dal testo dell'articolato, del riferimento al “ricorso” riportato nella sua previgente formulazione. Nel nuovo contesto di disciplina, l'impugnativa ex art. 1137 c.c., secondo la decisione, andrebbe quindi, certamente proposta con atto di citazione e laddove promossa con ricorso, soltanto la notificazione produrrebbe la litispendenza e varrebbe ad interrompere il corso del termine di decadenza di cui all'art. 1137 c.c.

Per Trib. Catania 13 dicembre 2017, n.5123 è, invece, Il deposito del ricorso in cancelleria entro il termine stabilito dall'art. 1137 c.c. a costituire l'atto idoneo ad evitare la decadenza comminata da tale norma.

Infine, Trib. Potenza 10 novembre 2016, n.1336 lascia intendere che l'impugnazione di una delibera assembleare possa avvenire indifferentemente con ricorso o con atto di citazione, ma in quest'ultima ipotesi, ai fini del rispetto del termine di cui all'art. 1137 c.c., occorre tener conto della data della notificazione dell'atto introduttivo del giudizio mentre, nella prima, occorrerà far riferimento alla data del deposito in cancelleria che avviene al momento della iscrizione della causa a ruolo.

A parere di chi scrive, per evitare spiacevoli sorprese la citazione appare lo strumento meno pericoloso e più sicuro per introdurre il giudizio di impugnazione delle delibere, stante il fatto che la controparte viene notiziata dell'impugnazione con la sua notifica. Ove si scelga la forma del ricorso, è suggeribile sempre che lo stesso sia non solo depositato ma anche notificato entro il termine di cui all'art. 1137 c.c.

Passando alla seconda questione, il Tribunale di Modena ha ritenuto non fondata l'eccezione di carenza dell'interesse ad agire sulla scorta del fatto che è emerso che la delibera impugnata aveva assunto decisioni potenzialmente in grado di arrecare al ricorrente un pregiudizio avendo votato le modalità di esecuzione dell'opera e dato incarico ad una ditta.

Appare evidente che la delibera di incarico, qualora seguita dal contratto di appalto stipulato dall'amministratore, come avvenuto, determini l'insorgenza di obbligazioni per i condomini.

E', quindi, condivisibile l'affermazione del Tribunale di Modena secondo la quale la preventiva costituzione del fondo speciale, prevista obbligatoriamente dall'art. 1135 c.c., risponde all'esigenza di garantire l'adempimento delle obbligazioni contratte non solo nell'interesse del terzo creditore ma anche nell'interesse del singolo partecipante al condominio, in quanto qualora il fondo non venga stato costituito, potrebbero rispondere ai sensi dell'art. 63 disp. att. c.c., il condominio e i singoli condomini, anche se regolarmente adempienti pro quota.

L'esecuzione dei lavori senza la previa costituzione del fondo può essere fonte potenziale di pregiudizio economico per i condomini e pertanto l'interesse ad impugnare in tale situazione appare assolutamente sussistente tanto più che è risultato accertato che la delibera di esecuzione dei lavori straordinari era già stata eseguita ed i relativi lavori erano stati portati a termine nonostante fosse ancora ancora in corso la rateizzazione dei pagamenti delle opere, ciò che giustamente rende ancora concreto l'interesse del ricorrente.

Circa le conseguenze dell'omessa previsione nella delibera del fondo speciale, il giudice ha osservato che esso vada costituito obbligatoriamente a pena di nullità della delibera, in quanto l'art. 1135, comma 1, n. 4, c.c., sia per il suo tenore letterale, che per la funzione di tutela del singolo condomino, è da considerarsi norma imperativa non derogabile dalla volontà dei privati (v. anche Trib. Roma 19 giugno 2017; Trib. Udine 17 gennaio 2018).

La difesa del condominio aveva eccepito che il fondo era stato costituito, sia pure concretamente (non mediante delibera) attraverso l'apertura di un conto corrente ad hoc, con una modalità unica di pagamento ed una contabilità separata e persino con l'apertura di un diverso codice fiscale della scala interessata alle opere.

Come si afferma nella decisione non può giustamente essere assimilata la costituzione del fondo speciale alla tenuta di una contabilità separata dei lavori, e dall'altro non può essere confusa la rateizzazione dell'importo con il pagamento a stati di avanzamento, in quanto trattasi in entrambi i casi di ipotesi distinte.

La contabilità separata non permette infatti di scongiurare il pericolo per il singolo condomino dal dover rispondere (potenzialmente) per l'intero importo dei lavori, essendo tale situazione evitabile solo quando avvenga il preventivo (e totale) versamento delle quote di spettanza di ciascun condomino, dovendo le risorse necessarie per l'adempimento delle obbligazioni essere disponibili prima ancora della loro assunzione.

Del pari, la rateizzazione del costo dell'intera opera non sottrae il singolo condomino alla potenziale responsabilità per l'intero, ma lo è solo la previsione che ciascuna rata venga funzionalmente collegata nel suo ammontare al corrispettivo del parziale capitolato di opere costituente ogni singolo stato di avanzamento dei lavori in modo da essere anch'essa versata e resa disponibile prima della pertinente tranche esecutiva.

A tale rigorosa impostazione, si potrebbe obiettare che la norma non precisa né che il fondo debba essere costituito ovvero versato integralmente prima della effettuazione delle opere né che esso debba essere oggetto della delibera che provvede alle opere di manutenzione straordinaria, né l'art. 1138 c.c. la ricomprende tra quelle inderogabili.

L'obiezione però, purtroppo, non regge di fronte ad una lettura sistematica delle norme che devono pur sempre essere coordinate e così, dovendosi confrontare l'art. 1135, n. 4, c.c. con l'art. 63 disp. att. c.c. (norma invece inderogabile ex art. 72 disp. att. c.c.), la previsione dell'obbligo di costituzione del fondo speciale ha il senso di evitare che il condomino che ha adempiuto al versamento della propria quota rimanga esposto alla iniziativa sussidiaria del terzo appaltatore in caso di morosità di qualcuno, ma va inteso anche quale tutela per lo stesso creditore.

Possono prevedersi modalità alternative di costituzione del fondo, rispetto a quelle assai rigide, oggetto della interpretazione che qui si discute che non inficino l'efficacia della delibera di disposizione dei lavori?

Questa è la discussione che agita l'interprete in quanto è evidente come la decisone in commento possa determinare serie difficoltà concrete operative per l'amministratore di condominio.

Laddove il fondo venisse regolarmente deliberato, ma ex post sorgessero ostacoli alla sua completa ed integrale costituzione a causa di ritardi o di morosità, sarebbe comunque travolta la delibera di approvazione delle opere?

Orbene, laddove il fondo fosse regolarmente previsto nella delibera con ogni modalità volta alla sua costituzione, la sua materiale ed integrale realizzazione è aspetto che attiene al momento esecutivo della delibera non potendo quindi inficiarne la validità.

L'attenzione si sposterebbe allora sulla stipulazione del contratto di appalto che non potrebbe essere perfezionato dall'amministratore sino a che il fondo non fosse integralmente costituito, in quanto diversamente verrebbe a mancare la funzione di garanzia di cui sopra.

Ma a questo punto l'omessa preventiva costituzione del fondo potrebbe inficiare la validità del contratto di appalto già stipulatosi o avrebbe incidenza solo sul piano della responsabilità dell'amministratore?

Nel caso affrontato dal Tribunale di Modena, la circostanza che le opere fossero già eseguite quando ancora vi era in corso la rateizzazione, ha impedito al giudice di veder caducato l'interesse del ricorrente.

Nel caso fosse risultato, invece, che, pur in assenza della delibera costitutiva del fondo, quest'ultimo fosse stato concretamente versato da tutti i condomini, oppure che fosse stato versato integralmente il corrispettivo dell'appaltatore, in modo da estinguere qualsiasi potenziale obbligazione anche sussidiaria per il singolo condomino, crediamo che la nullità della delibera non sarebbe stata pronunciata, poiché i condomini, anche attraverso l'esecuzione di prestazioni volontarie, avrebbero comunque raggiunto in concreto lo scopo e l'interesse che la norma tutela.

Ma tale evenienza ricorrerebbe anche qualora per far fronte alla morosità di qualche condomino il fondo risultasse comunque integralmente costituito attraverso il contributo suppletivo provvisorio comune volontario di un gruppo parziale di condomini (situazione questa diversa dal cosiddetto fondo morosità che farebbe carico a tutti i condomini e quindi che non potrebbe essere deliberato senza il consenso di tutti).

Infine, questione non meno importante è l'aspetto attuativo ed esecutivo della pronuncia di nullità comminata dal Tribunale di Modena.

E' noto che la sanzione di nullità della delibera è talmente grave che può essere foriera di conseguenze estreme, quando essa risulti già eseguita e portata a compimento (obbligo di riduzione in pristino delle opere ed effetti pecuniari restitutori).

Su tale tema, stante la complessità dello scenario, è opportuno rimandare ad altra separata riflessione.

Celeste - Scarpa, Il condominio negli edifici, Milano, 2017,507

Del Torre, La costituzione del fondo speciale per opere straordinarie e innovazioni ex art. 1135, n. 4), c.c., in Arch. loc. e cond., 2013, 725

Nucera, Riforma e fondo speciale per straordinarie, in Arch. loc. e cond., 2013, 572

Scarpa, Il fondo speciale per la manutenzione straordinaria e le innovazioni nel condominio, in Arch. loc. e cond., 2013, 569

Triola, La riforma del condominio tra novità e occasioni mancate, Milano, 2014, 117