La PEX e la liquidazione di fatto della società partecipata

Con risposta ad istanza di interpello del 16 ottobre 2019, n. 956-265/2019, ancora inedito, l'Agenzia delle Entrate ha stabilito che si può applicare l'istituto della “partecipation exemption” (di seguito anche PEX) ad una partecipazione in una società che ha cessato un'attività di produzione e di commercio, qualora la stessa, successivamente, si limiti a liquidare il proprio patrimonio.

Nel caso in esame, una società deteneva una partecipazione in un'altra società produttiva, che, per vari motivi, ha cessato la relativa attività nell'anno 2007.

La società partecipata, però, non ha cessato di esistere, in quanto possedeva un importante complesso immobiliare, che, per vari motivi, anche giudiziali, non poteva vedere e, per questo, ha continuato a gestirlo. Inoltre, fino all'anno 2011, la stessa ha avuto dei dipendenti.

A seguito della risoluzione di tali problematiche relative all'immobile, nell'anno 2019 è stato deciso di porre in liquidazione la società.

Considerato che l''Agenzia delle Entrate, come si avrà modo di esporre, ha chiarito che i requisiti PEX, per una partecipazione in una società messa in liquidazione, si devono verificare al momento della messa in liquidazione e non al momento della chiusura, è stato chiesto se nell'anno 2019 si potevano considerare verificate tutte le condizioni previste, ed, in particolare, quella della commercialità.

Nel caso specifico, parte contribuente ha sostenuto che, non esercitando la società partecipata, di fatto, un'attività commerciale dal 2011, ovvero dall'anno a partire dalla quale era completamente sprovvista di personale dipendente e, quindi, priva di una struttura organizzativa, il requisito della commercialità nell'anno 2019, ovvero in quello di messa in liquidazione, non si sarebbe verificato.

Si deve evidenziare che, in caso di adesione alla tesi della società, di fatto l'Agenzia delle Entrate avrebbe consentito alla stessa di dedurre una minusvalenza di importo rilevante.

Prima, però, di esaminare la risposta dell'Agenzia delle Entrate, che non ha accolto l'istanza, è necessario soffermarsi brevemente sull'istituto della PEX.

Il D.Lgs. n. 344/2003, “Riforma dell'imposizione sul reddito delle società”, ha introdotto il regime della PEX, che prevede una parziale esenzione da imposizione (la percentuale di esenzione è fissata nella misura del 95%) delle plusvalenze realizzate mediante la cessione di partecipazioni che possiedono determinate caratteristiche.

L'articolo 87 del D.p.r. n. 917/1986, di seguito TUIR, rubricato “Plusvalenze esenti”, richiede infatti, al comma 1, il rispetto di quattro requisiti per poter beneficiare del regime di parziale esenzione.

In sintesi, è necessario che:

• la partecipazione sia posseduta ininterrottamente dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello della cessione;
• la partecipazione sia stata iscritta tra le immobilizzazioni finanziarie fin dal primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;
• la società partecipata sia residente in un Paese diverso da quelli a regime fiscale privilegiato o che, in alternativa, sia dimostrato attraverso istanza di interpello che, sin dall'inizio del periodo di possesso, dalle partecipazioni non è conseguito l'effetto di localizzare i redditi in un Paese in cui gli stessi sono sottoposti a tassazione privilegiata;
• la società partecipata eserciti un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55.

La norma precisa poi che i requisiti relativi alle lettere c) e d) debbano sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso.

Di contro, per quanto riguarda il trattamento fiscale delle minusvalenze conseguibili a seguito di un'operazione di realizzo, le soluzioni che si possono prospettare sono le seguenti:

• se le minusvalenze sono correlate a realizzi di partecipazioni che avrebbero potuto dare origine a plusvalenze esenti, esse sono totalmente indeducibili (cfr. art. 101, comma 1 del TUIR);
• se invece sono correlate a realizzi di partecipazioni che avrebbero potuto dare origine a plusvalenze imponibili, sono a loro volta deducibili.

Di conseguenza, simmetricamente all'esenzione del 95% prevista per le plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni che soddisfano i requisiti della participation exemption di cui all'art. 87, comma 1 del TUIR, le eventuali minusvalenze, realizzate da soggetti IRES, sono indeducibili in misura integrale, ai sensi dell'art. 101, comma 1 del TUIR.

Viceversa, le minusvalenze risulterebbero interamente deducibili qualora si verificasse solamente una delle seguenti condizioni, ovvero se:

1. tali partecipazioni fossero detenute da meno di dodici mesi completi;
2. dette partecipazioni non fossero iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;
3. la società partecipata non risiedesse in un Paese white list oppure risiedesse in un Paese o territorio a fiscalità privilegiata;
4. la società partecipata non esercitasse un'attività commerciale al momento della cessione.

Per quanto riguarda i citati requisiti richiesti dall'art. 87 del TUIR, nel prosieguo ci si soffermerà ad analizzare soltanto quello relativo alla commercialità, considerato che l'istanza di interpello aveva come oggetto tale verifica.

Al fine di definire il concetto di esercizio di impresa commerciale, il comma 1 dell'art. 87, fa riferimento all'art. 55 del TUIR (“Reddito d'impresa”).

Di conseguenza, l'esercizio di impresa commerciale, a cui è subordinato il regime di esenzione, è individuato sulla base dei criteri di cui all'art. 55 del TUIR, con il risultato che le disposizioni recate dall'art. 87 devono intendersi riferite alle attività che danno luogo a reddito di impresa.

Il concetto di “impresa commerciale”, secondo la definizione di cui all'art. 55, ricomprende anche quelle attività indicate nell'art. 2195 del Codice Civile, ovvero:

• l'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
• l'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• l'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
• l'attività bancaria o assicurativa;
• altre attività ausiliarie delle precedenti.

Per esercizio di imprese commerciali si intende anche l'esercizio delle attività indicate alle lettere b) e c) del comma 2 dell'art. 32 (art. 32, TUIR, “Reddito agrario”), che eccedono i limiti ivi stabiliti, anche se non organizzate in forma d'impresa. Sono inoltre considerati redditi d'impresa:

• i redditi derivanti dall'esercizio di attività organizzate in forma d'impresa dirette alla prestazione di servizi che non rientrano nell'art. 2195 c.c.;
• i redditi derivanti dall'attività di sfruttamento di miniere, cave, torbiere, saline, leghi, stagni e altre acque interne;
• i redditi dei terreni, per la parte derivante dall'esercizio delle attività agricole di cui all'art. 32, pur se nei limiti ivi stabiliti, ove spettino alle società in nome collettivo e in accomandita semplice nonché alle stabili organizzazioni di persone fisiche non residenti esercenti attività d'impresa.

Tuttavia, il criterio formale di qualifica del reddito di cui al citato art. 55 rappresenta una condizione necessaria ma non sufficiente ad individuare il requisito della commercialità, il quale va definito sulla base di un criterio sostanziale (cfr. Circolare n. 7/E del 29.03.2013), secondo il quale non tutti i redditi prodotti nell'esercizio d'impresa sono riferibili ad un'attività commerciale nel senso richiesto dalla disciplina in esame. Infatti, la volontà del legislatore risulterebbe quella di subordinare l'applicazione del regime della P.EX. ai soli casi in cui il sottostante patrimonio della società partecipata si configuri come azienda e soprattutto quest'ultima risulti utilizzata nell'esercizio dell'attività d'impresa. La relativa verifica non può dunque essere basata esclusivamente sul contenuto dell'oggetto sociale e sulla qualifica formale attribuita all'attività esercitata.

Secondo la Circolare n. 7/E del 29 Marzo 2013, si ha attività commerciale ai fini P.Ex. se la società partecipata risulta dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi.

Nello stesso documento, con riferimento al computo del periodo di tempo idoneo a soddisfare il requisito di cui alla lett. d) dell'art. 87, comma 1, del TUIR, viene richiamato al paragrafo 1.1 esattamente la fattispecie in cui la partecipata abbia svolto un'attività commerciale e la interrompa antecedentemente alla cessione/liquidazione della società partecipata (A tal fine la circolare n. 7/E del 5 febbraio 2003 ha precisato che «le minusvalenze derivanti dal fallimento o dalla liquidazione volontaria della partecipata si considerano realizzate... al momento della chiusura della procedura di fallimento, ovvero alla chiusura della procedura di liquidazione volontaria della società partecipata».).

Nello specifico, l'Amministrazione afferma che, qualora il periodo di interruzione dell'impresa commerciale risulti solo momentaneo, in quanto l'impresa continua a essere dotata di una struttura operativa che le consenta di riprendere il processo produttivo in tempi ragionevoli in relazione all'oggetto dell'attività d'impresa, il periodo di inattività non è rilevante ai fini della verifica della commercialità. In tal caso, infatti, l'impresa continua a disporre di una struttura adeguata a soddisfare la domanda del mercato nei termini precedentemente specificati.

La stessa Agenzia delle Entrate, con Risoluzione n.165/E del 25 novembre 2005, chiarisce i casi in cui si verifica la sussistenza del requisito della “commercialità” richiesto dalla lettera d) del comma 1 dell'articolo 87 del TUIR. In particolare, secondo l'Agenzia delle Entrate, la verifica della sussistenza del requisito della “commercialità” deve essere effettuata in concreto, facendo riferimento all'attività effettivamente esercitata dalla società partecipata. Di conseguenza, in linea generale, le società “senza impresa” non rientrano nel campo di applicazione del regime P.Ex.

La Circolare n. 7/E del 2013, dispone poi che, se è necessario verificare il requisito della commercialità nei tre periodi d'imposta antecedenti il realizzo/liquidazione, viceversa, l'assenza di un'attività commerciale nel triennio che precede il realizzo della minusvalenza, comporta che, stante l'impossibilità di accesso al regime P.Ex., eventuali minusvalenze risultino integralmente deducibili. Secondo, Agenzia, è pertanto necessario valutare la circostanza che l'esercizio di un'attività non commerciale antecedente la cessione della partecipazione si sia protratto per un periodo congruo, che si ritiene di poter assumere pari ad almeno tre periodi d'imposta, in linea con quanto previsto dall'articolo 87 del TUIR, ai fini del riconoscimento o meno del requisito della commercialità.

E' stata infatti posta particolare attenzione (cfr. Circolare n. 7/E del 29.03.201) al problema di come valutare una cessione di partecipazioni minusvalente, per la quale si sostenga l'inesistenza dell'attività commerciale proprio al fine di uscire dall'ambito P.Ex., e quindi poter dedurre la minusvalenza. L'approccio in questo caso tende a invertirsi: non si cercano più di creare le condizioni che attestino l'esercizio di attività commerciale in capo alla partecipata, ma esattamente il contrario, ovvero si cerca di evitare tale esercizio per sostenere la deducibilità delle minusvalenze derivanti dalla cessione.

Se ciò è finalizzato alla deduzione della minusvalenza, è chiaro che si pone in essere un comportamento elusivo, tendente a eliminare una delle condizioni P.Ex. per beneficiare della deducibilità della minusvalenza.

Questa situazione viene esaminata dall'Agenzia delle Entrate con la citata Circolare n. 7, la quale segnala che un congruo periodo di “non esercizio” di attività commerciale, pari a un triennio, è sufficiente per vincere il sospetto di elusività.

L'oggetto dell'attività appare ben individuato e ricompreso tra le attività che rientrano nella disposizione di cui all'art. 2195 del Codice Civile.

La verifica del requisito della commercialità non può, però, essere basata esclusivamente sul contenuto dell'oggetto sociale e sulla qualifica formale attribuita all'attività esercitata. Di conseguenza, si ha attività commerciale ai fini P.Ex. se la società risulta dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi.

La risposta dell'Agenzia delle Entrate è stata negativa.

Infatti, secondo l'Ufficio, la società partecipata nel 2007 ha iniziato a svolgere un'attività diversa da quella (commerciale), con lo scopo principale di cedere e "dismettere il proprio patrimonio immobiliare"

Nello stesso tempo, però, viene sostenuto che tale dismissione del patrimonio immobiliare sembrerebbe costituire, non tanto l'atto iniziale di una "riconversione" dell'attività (da quella "commerciale" di produzione e commercio a quella "non commerciale" di "gestione immobiliare"), quanto l'atto finale della vita della società.

In altri termini, viene ritenuto che l'attività connessa alla vendita del predetto complesso immobiliare non possa configurare, ai fini PEX, un'attività (non commerciale) di "gestione immobiliare", ma rappresenti in sostanza un'attività indispensabile e meramente propedeutica alla liquidazione "formale" della Partecipata.

Tale conclusioni si baserebbero su principi affermati da diversi documenti di prassi in tema di PEX.

In particolare, viene citata la circolare n. 10/E del 16 marzo 2005 (paragrafo 5.6), la quale ha chiarito che, per le società in liquidazione ordinaria, il requisito di commercialità deve sussistere al momento in cui ha avuto inizio la liquidazione. Ne deriva che il requisito temporale di cui al comma 2 dell'articolo 87 (il triennio) deve essere verificato, non con riferimento al momento del realizzo della partecipazione, ma con riferimento all'inizio della fase di liquidazione della società partecipata.

Ciò in quanto la liquidazione costituisce una fase "peculiare" della vita aziendale che, ai fini P.EX., non può essere equiparata alla ordinaria attività d'impresa e non può assumere rilevanza nell'esame del requisito della commercialità.

A tal proposito, viene osservato che la circolare n. 7/E del 2013 (paragrafo 1.1) ha disciplinato l'ipotesi in cui l'interruzione dell'attività commerciale da parte di una società derivi da un depotenziamento dell'azienda, ad esempio a seguito di cessione di asset rilevanti, licenziamento di personale o conseguimento dell'oggetto sociale.

In tale ipotesi, secondo la predetta circolare, occorrerebbe valutare caso per caso se tale depotenziamento non configuri un'ipotesi di "liquidazione di fatto"; nel qual caso tornerebbero applicabili i chiarimenti forniti dal sopra citato paragrafo 5.6 della circolare n. 10/E del 16 marzo 2005 per le società in liquidazione ordinaria.

Pertanto, seguendo tali principi, il parametro della commercialità si sarebbe dovuto verificare con riferimento ai tre periodi di imposta antecedenti l'inizio del periodo di imposta in cui è cessata l'attività di produzione e commerciale (anno 2007), in quanto in tale momento si sarebbe iniziata un'attività di fatto liquidatoria, "con il fine di dismettere il proprio patrimonio immobiliare”.

Le conclusioni a cui arriva l'Agenzia delle Entrate non sono del tutto condivisibili.

Infatti, si ricorda che la società, dopo aver cessato l'attività di produzione e commercio (anno 2007), ha cercato di gestire il proprio patrimonio immobiliare, circostanza dimostrata dal fatto che fino al 2011 ha avuto in carico dei dipendenti e che una parte dell'immobile, pur essendo i relativi corrispettivi di importo irrilevante, era stata concessa in locazione per uso parcheggio.

Inoltre, la risposta si è basata su quanto indicato nella Circolare 7/E in merito alla liquidazione di fatto. Peccato, però, che in tale documento tale operazione viene presunta nel caso in cui l'interruzione dell'attività derivi da un depotenziamento dell'azienda dimostrata, ad esempio, a seguito di cessione di asset rilevanti o di licenziamento di personale.

Nel caso in esame, però, il personale è stato licenziato nel 2011, mentre l'immobile è stato ceduto nel 2016.

Conseguentemente, i fenomeni presuntivi di una liquidazione di fatto si sarebbero verificate, non nel 2007, come ritenuto dall'Agenzia, ma, casomai, in suddetti periodi.

Del resto, è evidente che la società avrebbe potuto anche gestire in modo diverso l'attività immobiliare, ma a causa di contenziosi legali, è stata costretta a comportarsi in tale modo.

In ogni caso, la società ha svolto un'attività di gestione passiva del proprio patrimonio immobiliare fino alla sua cessione, e la sua tesi sarebbe più coerente con quanto affermato dalla stessa circolare dell'Agenzia Entrate 29 marzo 2013 n. 7, paragrafo 4; in tale punto, infatti, si afferma che la presunzione assoluta di cui alla lett. d) dell'art. 87 comma 1 del TUIR esclude dall'applicazione della participation exemption le cessioni di partecipazioni in società di gestione immobiliare, “la cui attività appare caratterizzata in maniera essenziale e determinante dalla mera locazione degli immobili e della percezione dei relativi canoni”; mentre, “solo qualora, accanto ad un'attività di gestione passiva che si manifesta con la mera percezione di canoni di locazione/affitto relativi ad una pluralità di immobili, si ponga in essere un'attività consistente nell'esecuzione di una serie di servizi complementari e funzionali alla utilizzazione unitaria del complesso immobiliare, con finalità diverse dal mero godimento dello stesso”, allora la significatività qualitativa e quantitativa di detti “servizi complementari e funzionali all'utilizzazione unitaria del complesso immobiliare”, rispetto alla mera attività locativa, “fa sì che gli immobili facenti parte del compendio immobiliare a cui i suddetti servizi ineriscono possono essere classificati tra i beni utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa”, invece che tra gli immobili concessi in uso a terzi sulla base di “meri” contratti di locazione o di affitto d'azienda, con quel che ne consegue in termini della loro irrilevanza ai fini della presunzione assoluta di non commercialità.

Inoltre, non va taciuto il fatto che, nel caso in esame, la chiusura della società non avrebbe potuto neppure essere assoggetta ad un sindacato di elusività, in quanto il licenziamento dei dipendenti è avvenuto ben oltre i tre anni precedenti ritenuti congrui dall'Agenzia delle Entrate per evitare una contestazione di tale genere.

Si deve evidenziare, a questo punto, come l'adesione alla tesi contenuta nella risposta permetterebbe di godere dell'istituto della P.EX. anche dopo la cessazione dell'attività commerciale da parte della partecipata, e malgrado la stessa rimanga “senza impresa” per diversi anni.

Infine, si ricorda che l'Agenzia delle Entrate, nella risposta ad interpello n. 502 del 2019, ha escluso il rispetto del requisito della commercialità con riferimento ad una partecipazione detenuta in un Consorzio, la cui attività operativa era stata di fatto impedita da una sospensione della concessione, da una deliberazione di diniego all'ampliamento delle aree in concessione e dal contenzioso dinanzi al giudice amministrativo.

In questo caso, è stato precisato che, al fine di indentificare "un'impresa commerciale" ai fini Pex, sarebbe necessario identificare una struttura operativa idonea allo sfruttamento, anche solo potenziale, della summenzionata concessione.

Tuttavia, secondo l'amministrazione finanziaria ,non risulterebbe soddisfatta tale condizione. Infatti, anche in fase antecedente alla sospensione della licenza, il consorzio aveva una struttura organizzativa, sia in termini di personale che in termini di immobilizzazioni materiali, non dissimile a quella esistente nel lungo periodo di inattività. Pertanto, se tale principio fosse stato ritenuto valido anche nell'interpello in esame, la risposta

sarebbe stata diversa, dal momento che la società istante ha cambiato attività e struttura dopo avere cessato l'attività commerciale, divenendo un soggetto “ senza impresa”.