Il CdS a difesa dell’effettività della tutela nel rito appalti: difficoltà applicative della nuova disciplina processuale nel decreto semplificazioni

Premessa. Come già precedentemente analizzato, l'art. 4 del decreto semplificazioni (d.l. 16 luglio 2020, n. 76) ha dettato tutta una serie di modifiche che vanno a incidere sulla conclusione dei contratti pubblici e sul codice del processo amministrativo[1]. Tra queste vi è la modifica all'art. 120 c.p.a. che ha evidenziato un chiaro e definitivo favor (quasi a tutti i costi) per la sollecita definizione del merito in sede cautelare[2]:

Infatti, nonostante l'art. 120 c.p.a. già prevedesse non solo che il giudizio venisse comunque definito in forma semplificata ma anche la possibilità di definizione immediata nell'udienza cautelare, ciò non è sembrato sufficiente e si è optato per una ordinaria anticipazione del momento decisorio alla fase cautelare, nell'erronea convinzione che una tutela celere equivalga ad una tutela piena ed effettiva[3].

Come già evidenziato in altra sede[4], tale scelta legislativa, tende a trascurare anzitutto che tale fase, per sua natura e per i tempi strettissimi intercorrenti tra l'udienza e il deposito dei documenti e degli scritti difensivi, non permette di avere una “cognita causa”[5]. Inoltre, a tale difficoltà intrinseca, sono da aggiungersi anche le problematiche che potrebbero incontrare, nel tentare di garantire tale tutela, sezioni specializzate nella materia degli appalti (si pensi alla V sezione del Consiglio di Stato) gravate da un elevato quantitativo di questioni da dover definire all'esito di una valutazione ad horas.

L'intervento del Consiglio di Stato. E' stata proprio la V sezione del Consiglio di Stato a riscontrare delle difficoltà nell'applicare tout court quanto stabilito dal nuovo disposto normativo e, con diverse ordinanze (nn. 4556, 4557,4558, 4563, 4564, 4565, 4566, 4567, 4569 del 31 luglio 2020), ha evidenziato che “l'oggettiva mancanza di proporzionate e adeguate risorse umane ed organizzative” e “l'inderogabile esigenza” di risponderetempestivamente alla domanda di giustizia non consentono di procedere, “alla luce degli artt. 3, 97, 24, 111 e 113 Cost., (…) nel caso in esame con il rito previsto “di norma” dall'art. 4 del d.-l. n. 76 del 2020”.

Viene poi motivato, in tutte le richiamate ordinanze, che l'appello “involge significative questioni, processuali e di merito, richiedenti ulteriori approfondimenti e confronti tra le parti nel rispetto del principio di parità delle armi tra le parti in relazione all'adeguatezza dei termini per contraddire riguardo a una decisione nel merito”.

Tali ragioni, a detta del Collegio, non rendono ragionevole decidere la controversia “passando senz'altro dalla domandata decisione cautelare alla valutazione di merito mediante sentenza in forma semplificata”, tenuto anche cono della “qualità della risposta di giustizia” e del rispetto del diritto di difesa.

[1] Sulle criticità della normativa “emergenziale” nel processo amministrativo v. ex multis: M.A. Sandulli, Cognita causa, rielaborazione della Relazione al webinar del 30 giugno-1 luglio 2020 su L'emergenza Covid e i suoi riflessi sul processo amministrativo. Principi processuali e tecniche di tutela tra passato e futuro, in giustiziainsieme.it, 6 luglio 2020 e ivi gli ulteriori richiami. Il webinar è visionabile ai seguenti link: https://www.youtube.com/watch?v=8fBPo-RfN8s&t=20s; https://www.youtube.com/watch?v=Jz6Tv-fGk6E.. Sulla inadeguatezza di alcune delle scelte compiute in sede di riforma v. M. A. Sandulli , L'Adunanza Plenaria n. 12/2020 esclude i “ricorsi al buio” in materia di contratti pubblici, mentre il legislatore amplia le zone grigie della tutela, Focus in questo Portale, 16 luglio 2020, ora anche in giustiziainsieme.it

[2] Per approfondimenti sia consentito il rinvio A. Coiante, Le principali novità del decreto semplificazioni in materia di Contratti pubblici, Focus, 20 luglio 2020.

[3] Su queste tematiche e sulla deriva verso una prevalenza del processo breve sul processo giusto v. M.A. Sandulli, Il tempo del processo come bene della vita, in federalismi.it, 1 ottobre 2014.

[4] A. Coiante, Le principali novità del decreto semplificazioni in materia di Contratti pubblici, Focus, 20 luglio 2020.

[5] Sul punto v. l'intervista a M.A. Sandulli, Il Dubbio, 31 luglio 2020, dove è stato evidenziato che tale scelta non può garantire una tutela effettiva e ciò sia a causa degli strettissimi tempi processuali previsti (primi fra tutti i 5 giorni lavorativi dal deposito del ricorso per l'esame dello stesso) che per il quantitativo di controversie che ciascun componente del collegio deve valutare in ogni udienza (almeno 7 controversie di merito e numerose istanze cautelari delle quali, nelle sezioni competenti, buona parte riguarda la materia degli appalti che il decreto impone di decidere anche nel merito).