La compagnia telefonica può disporre del lastrico di un edificio condominiale per posarvi le antenne stipulando un accordo con effetti reali o obbligatori

Il contratto con cui un condominio abbia concesso ad altri, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo di consentire al concessionario l'installazione di infrastrutture ed impianti che comportino la trasformazione dell'area, riservando comunque al detentore del lastrico di godere e disporre dei manufatti nel corso del rapporto e di asportarli alla fine dello stesso, richiede l'approvazione di tutti i condomini se, secondo l'interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario un diritto temporaneo di superficie, mentre non richiede l'approvazione di tutti i condomini se, secondo l'interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario una concessione ad aedificandum di natura obbligatoria di durata inferiore a nove anni.

Il Condominio e i condomini Tizio, Caio e Mevia convennero davanti al Tribunale la società (Beta), partecipante al Condominio, e la società di telecomunicazioni (Alfa), domandando la rimozione dal tetto del fabbricato condominiale dell'impianto di antenne per la telefonia mobile di proprietà della Alfa. Tale impianto era collegato, tramite cavi attraversanti le parti comuni dell'edificio, ad una cantina di proprietà della Beta, ove erano stati installati altri impianti posti al servizio delle antenne. A tal proposito, la convenuta Beta evidenziava di aver concesso l'uso di una sola porzione del tetto per l'installazione dell'impianto alla società Gamma - alla quale era poi subentrata la Alfa - con contratto di locazione; secondo la Beta, detto contratto doveva ritenersi opponibile, per il principio emptio non tollit locatum fissato nell'art. 1599 c.c. a tutti gli acquirenti delle singole unità immobiliari del fabbricato, i quali erano subentrati nel Condominio in data successiva a quella di registrazione del contratto di locazione. La Beta, inoltre, sosteneva che la locazione era comunque nota ai condomini perché questi avevano dichiarato nel regolamento di Condominio, di natura contrattuale, di conoscere l'esistenza della servitù derivante dall'installazione dell'impianto di telefonia sul tetto condominiale.

In primo grado, il Tribunale respinse la domanda. In secondo grado, invece, la Corte d'Appello accoglieva il gravame del Condominio. In particolare, secondo la Corte territoriale, il suddetto contratto di locazione non poteva ritenersi un atto di gestione della cosa comune, bensì un atto di appropriazione del bene comune che superava i limiti dell'uso lecito: per un verso, dunque, il lastrico condominiale risultava asservito non all'uso esclusivo di una unità dello stesso stabile di proprietà esclusiva di un condomino, ma all'esercizio di un impianto estraneo al Condominio; per altro verso, invece, la collocazione fissa di un traliccio costituiva un uso invasivo incompatibile con le simultanea utilizzazione del bene comune da parte degli altri condomini. Infine, la clausola del regolamento condominiale dichiarativa dell'esistenza di una servitù sul tetto del caseggiato non poteva essere riferita all'impianto in contestazione; difatti, essa non formava oggetto di una servitù ma di un diritto personale di godimento. Per i motivi esposti, la società Alfa propose ricorso in Cassazione eccependo, tra i vari motivi, la falsa applicazione degli artt. 1372 e 1599 c.c.

Nel giudizio di legittimità, la II Sezione civile rimetteva la causa al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite sulla questione di massima di particolare importanza: «se è necessario il consenso di tutti i partecipanti, ai sensi dell'art. 1108, comma 3, c.c., per l'approvazione del contratto col quale un Condominio conceda in godimento ad un terzo, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo precipuo di consentirgli l'installazione di infrastrutture ed impianti (nella specie, necessari per l'esercizio del servizio di telefonia mobile), che comportino la trasformazione dell'area, riservando comunque al detentore del lastrico di acquisire e mantenere la proprietà dei manufatti nel corso del rapporto come alla fine dello stesso».

Le questioni in esame sono le seguenti: un contratto con cui il proprietario di un lastrico solare attribuisca all'altro contraente, a titolo oneroso, il diritto di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore e di asportarlo al termine del rapporto debba qualificarsi come contratto ad effetti reali o come contratto ad effetti obbligatori? Per la costituzione di un diritto reale di superficie sul lastrico condominiale è necessario il consenso di tutti i condomini?

Il tema posto dalla Sezione remittente si colloca nella possibilità astratta di qualificare il contratto di concessione di un lastrico solare per l'installazione di un ripetitore di segnale come contratto costitutivo di un diritto reale di superficie o come contratto ad effetti obbligatori.

A tal proposito, ritengono le Sezioni Unite che debba riconoscersi al proprietario di un lastrico solare la possibilità di attribuire ad altri, mediante un contratto ad effetti obbligatori, il diritto personale di installarvi un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con facoltà per il beneficiario di mantenere la disponibilità ed il godimento dell'impianto e di asportare il medesimo alla fine del rapporto. Non vi è infatti ragione per negare alle parti la possibilità di scegliere, nell'esercizio dell'autonomia privata riconosciuta dall'art. 1322 c.c., se perseguire risultati socio-economici analoghi, anche se non identici, mediante contratti ad effetti reali o mediante contratti ad effetti obbligatori. Pertanto, il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda cedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con il diritto per il cessionario di mantenere la disponibilità ed il godimento dell'impianto, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, può astrattamente essere perseguito sia attraverso un contratto ad effetti reali, sia attraverso un contratto ad effetti personali. La riconduzione del contratto concretamente dedotto in giudizio all'una o all'altra delle suddette categorie rappresenta una questione di interpretazione contrattuale che rientra nei poteri del giudice di merito.

Di conseguenza, lo schema negoziale, a cui riferire il contratto, potrà essere con:

a) Effetti reali. In tal caso avremo un contratto costitutivo di un diritto di superficie il quale attribuisce all'acquirente la proprietà superficiaria dell'impianto installato sul lastrico solare, Questo può essere costituito per un tempo determinato e può prevedere una deroga convenzionale alla regola che all'estinzione del diritto per scadenza del termine il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione. Il contratto con cui un Condominio costituisca in favore di altri un diritto di superficie, anche temporaneo, sul lastrico solare del fabbricato condominiale, finalizzato alla installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, richiede l'approvazione di tutti i condomini;

b) Effetti obbligatori. Si tratta di un contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale, con rinuncia del concedente agli effetti dell'accessione. Con tale contratto il proprietario di un'area concede ad altri il diritto personale di edificare sulla stessa, di godere e disporre dell'opera edificata per l'intera durata del rapporto e di asportare tale opera al termine del rapporto. Detto contratto costituisce, al pari del diritto reale di superficie, titolo idoneo ad impedire l'accessione ai sensi dell'art. 934, comma 1, c.c. Esso è soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai patti negoziali, dalle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (art. 1323 c.c.), nonché, per quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla locazione, tra cui quelle dettate dall'art. 1599 c.c. e art. 2643, n. 8), c.c. Il contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale stipulato da un Condominio per consentire ad altri la installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, sul lastrico solare del fabbricato condominiale richiede l'approvazione di tutti i condomini solo se la relativa durata sia convenuta per più di nove anni.

Premesso quanto innanzi esposto, dopo aver risolto la questione di massima importanza, i giudici delle Sezioni unite si sono soffermati, in particolare, nel motivo di ricorso afferente la questione del contratto di locazione. Invero, il contratto in esame era stato qualificato come contratto di locazione e su tale qualificazione negoziale operata dalla Corte territoriale non vi era stata censura da parte dei ricorrenti. Ciò posto, il Collegio rilevava che - a prescindere dalla distinzione tra contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale e contratto di locazione, nella specie trovava applicazione il disposto dell'art. 1599 c.c. Dunque, l'impugnata sentenza risultava errata là dove aveva accolto la domanda dei condomini Tizio, Caio e Mevia senza verificare se ai medesimi fosse opponibile, ed in quali limiti, il contratto con cui la Beta aveva concesso alla Alfa il diritto di installare un ripetitore su una porzione del lastrico solare del fabbricato. Ai fini di tale verifica era necessario accertare se i condomini avessero acquistato dalla Beta la loro unità immobiliare, se tale acquisto fosse successivo alla stipula del contratto e se essi si fossero impegnati nei confronti dell'alienante a rispettare il medesimo (per gli effetti di cui dell'art. 1599, comma 4, c.c.).

In conclusione, le Sezioni Unite della Cassazione hanno accolto il ricorso della Società Beta limitatamente al terzo motivo in relazione alla denuncia di violazione dell'art. 1599 c.c.; di conseguenza, la pronuncia è stata cassata con rinvio.

La pronuncia in oggetto è interessante in quanto si presta ad alcune precisazioni in merito alla disciplina delle innovazioni. In particolare, ai fini della soluzione della questione della necessità del consenso unanime dei condomini per l'approvazione della cessione temporanea a terzi di un lastrico condominiale, finalizzata all'installazione di un ripetitore di segnale, non viene in rilievo la disciplina dettata dall'art. 1120 c.c., per le innovazioni.

Difatti, secondo i giudici di legittimità, in tema, non può trovare seguito l'opinione, avanzata in dottrina, secondo cui la collocazione di un ripetitore sul tetto di un fabbricato esulerebbe, di per se stessa, dal concetto di innovazione o di modificazione in senso proprio. Tale opinione si fonda sul rilievo che il ripetitore non inciderebbe sulla consistenza materiale del tetto e non sarebbe funzionale alla utilità del medesimo o all'uso che esso consente ai condomini, cosicché lo stesso non risulterebbe diretto “al miglioramento o all'uso più comodo o al maggior rendimento” (art. 1120, comma 1, c.c.) del tetto, del quale lascerebbe inalterata la consistenza e la conformazione ed al quale verrebbe ad aggiungersi.

Al riguardo, per contro, le Sezioni Unite, conformemente all'orientamento giurisprudenziale in materia, hanno osservato che costituisce innovazione ex art. 1120 c.c., la modificazione della cosa comune che alteri l'entità materiale del bene operandone la trasformazione, ovvero determini la trasformazione della sua destinazione, nel senso che detto bene presenti, a seguito delle opere eseguite, una diversa consistenza materiale ovvero sia utilizzato per fini diversi da quelli precedenti l'esecuzione della opere (Cass. civ., sez. II, 11 gennaio 1997, n. 240; Cass. civ., sez. II, 5 novembre 2002, n. 15460; Cass. civ., sez. II, 19 ottobre 2012, n. 18052; Cass. civ., sez. II, 4 settembre 2017, n. 20712).

Sulla scorta di tali principi di diritto, in questa sede è sufficiente sottolineare che un lastrico solare sul quale venga realizzato un manufatto mantiene, ciò non di meno, la propria funzione di copertura del fabbricato e di protezione del medesimo dalle intemperie, ma tuttavia perde, per la parte della sua estensione su cui il manufatto insiste, la sua destinazione al calpestio. Pertanto, la ragione per cui la cessione temporanea a terzi di un lastrico condominiale, finalizzata all'installazione sul medesimo di un ripetitore di segnale, non è riconducibile alla disciplina delle innovazioni dettata dall'art. 1120 c.c., non va, dunque, rinvenuta nelle caratteristiche oggettive dell'opera, bensì nella considerazione che l'immutatio foci derivante dall'ancoraggio dell'impianto al lastrico solare viene realizzata non su disposizione, a spese e nell'interesse del Condominio, bensì su disposizione, a spese e nell'interesse del terzo cessionario del godimento del lastrico. Non si tratta, in altri termini, dell'installazione, ad opera del Condominio, di un impianto tecnologico destinato all'uso comune, del quale il medesimo Condominio abbia deciso di dotarsi (e le cui spese, per il principio maggioritario, gravino anche sui dissenzienti, salva la specifica disciplina dettata dall'art. 1121 c.c.), ma dell'installazione, ad opera ed a spese di un terzo, di un impianto tecnologico destinato all'utilizzo esclusivo di tale terzo. La vicenda va quindi guardata non nella prospettiva dell'approvazione di una innovazione ai sensi dell'art.1120 c.c., bensì nella prospettiva dell'approvazione di un atto di amministrazione (il contratto con il terzo) ai sensi dell'art. 1108, comma 3, c.c. Si tratta, in sostanza, di verificare se l'atto di amministrazione costituito da un contratto di cessione totale o parziale del lastrico condominiale ad una impresa di telefonia ai fini della installazione di un ripetitore - per un tempo determinato e con la conservazione in capo al concessionario dell'esclusiva disponibilità dell'impianto (col conseguente jus tollendi) - rientri tra quelli che dell'art. 1108, comma 3, c.c. sottrae al potere dell'assemblea e, quindi, alla regola maggioritaria.

Esclusa, quindi, la rilevanza del disposto dell'art. 1120 c.c., la prima considerazione da svolgere in relazione alla questione di massima sollevata dalla II Sezione civile è che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, quando non risulti possibile l'uso diretto della cosa comune per tutti i partecipanti al Condominio, in proporzione delle rispettive quote millesimali (promiscuamente o con turnazioni temporali o con frazionamento degli spazi), la compagine condominiale può deliberare l'uso indiretto della cosa comune e tale deliberazione, quando si tratti di atto di ordinaria amministrazione (come nel caso della locazione di durata non superiore a nove anni), può essere adottata a maggioranza (Cass. civ., sez. II, 9 ottobre 1994, n. 8528; Cass. civ., sez. II, 21 ottobre 1998, n. 10446; Cass. civ., sez. II, 22 marzo 2001, n. 4131; Cass. civ., sez. II, 27 ottobre 2011, n. 22435).

In conclusione, ai fini dell'approvazione di un contratto avente ad oggetto la concessione temporanea, a titolo oneroso, della facoltà di installare un ripetitore di segnale sul lastrico condominiale, ai sensi dell'art. 1108, comma 3, c.c., non è necessario il consenso di tutti i condomini nel caso in cui tale concessione trovi titolo in un contratto che non abbia ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali e non attribuisca un diritto personale di godimento di durata superiore a nove anni; diversamente, sarà necessaria l'approvazione di tutti i condomini se, secondo l'interpretazione del giudice di merito, esso abbia attribuito al concessionario un diritto temporaneo di superficie o una concessione ad aedificandum di natura obbligatoria di durata superiore a nove anni.

Tarantino, Antenne telefoniche in condominio: contratto di locazione o concessione di un diritto di superficie?, in Condominioelocazione.it, 18 giugno 2019;

Celeste, Antenne e fotovoltaici singoli, in Condominioelocazione.it, 20 settembre 2017;

Avigliano, Locazione del tetto per installazione di antenne, in Guida al diritto, 27 aprile 2017, fasc. 4, 36.