L'ingresso della prova scientifica nel processo per colpa medico-sanitaria e i poteri (e doveri) del giudice

Nell'articolo pubblicato su questa rivista dal titolo Le indagini tecniche nelle ipotesi di colpa medica, Andrea Gentilomo ha ben evidenziato il ruolo centrale svolto dalla prova scientifica nella consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (art. 8 l. n. 24/2017) e, più in generale, nel processo civile (art. 61 c.p.c.) e penale (artt. 359 e 360 c.p.p.).

Oggi, sia in conseguenza dell'entrata in vigore della l. n. 24/2017 che ha consacrato l'importanza di categorie tecniche (linee guida, buone pratiche clinico-assistenziali) per accertare la correttezza dell'operato delle strutture e degli esercenti le professioni sanitarie, sia per la complessità, non di rado molto elevata, delle vicende che vengono sottoposte all'attenzione dei giudici, la prova scientifica è entrata nel mondo del diritto con un ruolo che ha assunto, nel tempo, una sempre maggiore rilevanza rispetto a quanto accadeva sino a qualche anno fa.

Come efficacemente evidenziato nel volume collettaneo a cura di Giovanni Canzio e Luca Lupária, Prova scientifica e processo penale (Wolters Kluwer-Cedam, 2017), la scienza e la tecnologia stanno irrompendo sempre di più nel mondo del diritto anche con l'impiego di metodologie, studi di settore e apparecchiature assolutamente inedite, aprendo futuri scenari molto promettenti e di grandissimo interesse ma con il rischio, nondimeno, che nel processo possa entrare anche la scienza «spazzatura» (Giuseppe Gennari, I criteri di ammissione della prova scientifica nel contesto internazionale e Rocco Blaiotta - Gaetano Carlizzi, Libero convincimento, ragionevole dubbio e prova scientifica, in G. Canzio – L. Lupária, a cura di, op. cit., pag. 189 e ss. e pag. 487; v. inoltre, Francesco Centonze, Scienza “spazzatura” e scienza “corrotta” nelle attestazioni e valutazioni dei consulenti tecnici nel processo penale, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2001).

Certo, dalla disamina dell'evoluzione dei rapporti tra giudice e suoi ausiliari emerge che stiamo assistendo a una «eclissi» di una certa concezione, apparsa a taluni piuttosto enfatica e finanche «supponente» (cfr. Cass. civ., sez. III, 20 aprile 2016, n. 7766, rel. Consigliere Giacomo Travaglino), del giudice come «peritus peritorum» e, sul punto, basta richiamare un passo di una nota sentenza della Corte di cassazione penale (Cass. pen., sez. V, 27 marzo 2015, n. 36080) secondo la quale «l'antico brocardo esprime un modello culturale non più attuale e, anzi, decisamente anacronistico, quanto meno nella misura in cui pretenda di assegnare al giudice reale capacità di governare il flusso di conoscenze scientifiche che le parti riversino nel processo, ove invece una più realistica impostazione lo vuole del tutto ignaro di quei contributi che sono il frutto di un sapere scientifico che non gli appartiene e non può - né deve - appartenergli».

Per contro, secondo Canzio è necessario evitare che il giudice assuma la veste di «recettore passivo o di mero consumatore delle conoscenze tecniche e delle leggi scientifiche formulate all'esterno ed entrate nel processo tramite l'opera degli esperti del settore», ma deve divenire il «custode» o «garante» del metodo scientifico, rectius della “plausibilità scientifica della decisione”, preservando quindi il suo ruolo e la sua funzione (Giovanni Canzio, La motivazione della sentenza e la prova scientifica: “reasoning by probabilities” e Rocco Blaiotta - Gaetano Carlizzi, Libero convincimento, ragionevole dubbio e prova scientifica, in G. Canzio – L. Lupária, a cura di, op. cit., pag. 11 e pag. 388).

Ma qual è il ruolo del giudice nei processi per asserita colpa medico-sanitaria?

Anzitutto il giudice deve scegliere e selezionare gli esperti (un medico legale e almeno uno specialista nella materia di cui si discute nel procedimento, cfr. art. 15, comma 1 della l. n. 24/2017), operazione molto difficile perché – a differenza di altri Paesi europei – non esiste un albo costruito dalle Accademie.

Gentilomo, nell'articolo sopra citato, ha messo in luce le profonde differenze esistenti al riguardo con gli Stati Uniti, ove le società scientifiche di branca convengono nell'indicare alcuni requisiti essenziali per la partecipazione del clinico al processo. Nel nostro ordinamento, invece, il citato art. 15, comma 1 della l. n. 24/2017 ha introdotto l'obbligo del giudice, nei giudizi di responsabilità sanitaria, di designare sempre un collegio di almeno due consulenti/periti (medico legale e specialista clinico) limitandosi a prevedere, quanto ai requisiti che devono possedere detti esperti, che gli stessi abbiano “specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento”. Va da sé che una disposizione di questa natura, puramente esortativa, non può fornire, da sola, sufficiente garanzia agli utenti della giustizia sulla loro effettiva competenza. Tutto è lasciato all'apprezzamento discrezionale del giudice il quale, come ha rilevato Marco Rossetti, può nominare qualunque esperto che reputi provvisto di competenza specifica (Il danno alla salute, Padova, 2017, pag. 448).

Invero, la norma in commento ha introdotto novità relative anche alla formazione degli albi dei consulenti e dei periti, prevedendo in essi l'indicazione e la documentazione delle «specializzazioni degli iscritti esperti in medicina» (comma 2), come pure - in sede di revisione – l'indicazione della «esperienza professionale maturata, con particolare riferimento al numero e alla tipologia degli incarichi conferiti e di quelli revocati» (v., inoltre, Pratica num. 209/VV/2017 - Risoluzione in ordine ai criteri per la selezione dei consulenti nei procedimenti concernenti la responsabilità sanitaria, in https://www.csm.it/; Protocollo d'intesa tra Consiglio Superiore della Magistratura, Consiglio Nazionale Forense, Federazione Nazionale dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri per l'armonizzazione dei criteri e delle procedure di formazione degli albi dei periti e dei consulenti tecnici ex art. 15, 1. 8 marzo 2017, n. 24, in https://www.consiglionazionaleforense.it/).

È peraltro richiesto l'aggiornamento di detti albi «con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medico-legale, un'idonea e adeguata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche riferite a tutte le professioni sanitarie, tra i quali scegliere per la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento» (comma 3).

Nella prassi giudiziaria può accadere che sia il giudice a chiedere al medico legale designato di proporre il nominativo di uno o più specialisti dai quali intenda essere affiancato nell'espletamento dell'incarico (ciò che implica, previamente, l'identificazione delle specializzazioni mediche necessarie per il compiuto svolgimento delle indagini peritali), spettando comunque al giudice la loro nomina.

Un'altra funzione fondamentale del giudice è la formulazione del quesito che non può essere, certo, demandata ai difensori delle parti o agli stessi consulenti ma deve essere il risultato di uno studio approfondito, a monte, della vicenda per cui è causa.

Sul contenuto del quesito viene a proposito quanto puntualmente rilevato da Rossetti nell'opera citata, ovvero i «CTU non possono compiere valutazioni di tipo giuridico sicché agli stessi non si può chiedere se la condotta del medico sia colposa o meno, se l'informativa resa al paziente sia stata corretta o se l'invalidità patita dalla vittima legittimi o meno l'erogazione di una pensione o di altra provvidenza» (M. Rossetti, op. cit., pag. 470).

E dunque, a dispetto di quanto si assistite in talune prassi istruttorie poco rigorose, non deve attendersi dai consulenti tecnici d'ufficio o dai periti risposte di natura propriamente giuridica come la configurabilità di una responsabilità dei medici e delle strutture sanitarie, chiedendo persino la commisurazione del grado di responsabilità, come neppure la validità del consenso prestato dal paziente.

Dovrà, piuttosto, chiedersi al collegio peritale di accertare se le prestazioni rese dalla struttura e dagli esercenti le professioni sanitarie fossero indicate ed eseguite nel rispetto delle regole dell'arte medica, in conformità alle raccomandazioni previste dalle linee guida o, in mancanza, alle buone pratiche clinico-assistenziali, nonché adeguate in rapporto al caso clinico concreto; se, con quale grado di certezza logico-scientifica e in quale misura, i trattamenti effettuati od omessi abbiano comportato un aggravamento del quadro clinico del paziente o l'insorgenza di nuova patologia, mediante il richiamo a rilevanti evidenze scientifiche, con adeguata motivazione e indicazione della dottrina medico-legale e della letteratura scientifica più accreditate in relazione alla fattispecie, stimando, in caso affermativo, con opportuno giudizio di prognosi postuma, l'effettiva efficienza causale, in termini percentuali, di tali prestazioni sulle attuali condizioni di salute del paziente.

Del pari, potrà chiedersi al collegio peritale di accertare, attraverso la disamina della documentazione versata in atti, quali informazioni siano state fornite al paziente in ordine alla natura e alla portata del trattamento diagnostico-terapeutico, alle possibili complicanze, alle alternative praticabili e alle conseguenze della mancata terapia/atto sanitario, alla necessità di cure successive, senza dimenticare che è attraverso il più ampio e complesso processo comunicativo (che non si riduce alla sottoscrizione dei moduli di consenso informato) che è garantita al paziente una scelta pienamente autonoma e consapevole.

Il seno all'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano è stato costituito un gruppo di studio dedicato all'approfondimento e all'elaborazione di un quesito medico legale aggiornato e coerente agli sviluppi legislativi, giurisprudenziali e dottrinari (Damiano Spera, Il nuovo quesito medico legale all'esame dell'Osservatorio di Milano, Ridare.it 16 Luglio 2019).

Altre funzioni molto importanti e complesse hanno per oggetto sia la «decodificazione» all'interno del processo del linguaggio che è proprio della comunità scientifica, sia la sottoposizione delle risposte al quesito rese dai consulenti e dai periti a un test di affidabilità, nell'ambito della dialettica processuale.

L'opera già citata a cura di Canzio e Lupária si sofferma su questo aspetto, evidenziando che tale funzione presuppone l'utilizzo da parte del giudice di metodi di controllo tra i quali la qualità dei consulenti e dei periti, la loro posizione all'interno della comunità scientifica, l'affidabilità del metodo scientifico utilizzato, il report degli errori.

Per gli Autori è, dunque, necessario che si implementino le conoscenze tecniche del giudice, il quale assume in tal senso la veste di un vero e proprio «custode» del metodo scientifico adottato dai consulenti/periti.

Sotto questo profilo sono richiamati i principi affermati dalla sentenza Cozzini (Cass. pen., sez. IV, 17 settembre 2010, n. 43786) in materia di nesso causale tra l'esposizione alle polveri di amianto e la morte per mesotelioma pleurico.

Sul punto è d'uopo, inoltre, menzionare una più recente pronuncia della Cassazione, ove si legge: «la validità della prova scientifica passa attraverso la verifica della affidabilità dell'esperto (competenze, esperienza professionale generica e specifica), affidabilità del metodo scientifico utilizzato e la sua corretta applicazione alla fattispecie processuale "operazioni tutte che consentono anche di distinguere le irrilevanti o false opinioni del perito (cd. junk science) dai pareri motivati sulla base di leggi e metodiche scientificamente sperimentate ed accreditate dalla comunità scientifica" (Sez. U n. 14426 del 28/01/2019, Pavan, in motivazione)» (Cass. pen., sez. V, 12 luglio 2019, n. 35601).

Nei processi civili e penali in materia di presunta responsabilità medico-sanitaria, è centrale il prezioso apporto fornito dai consulenti tecnici d'ufficio e dai periti.

Per evitare, però, un ingresso troppo «invasivo» della scienza nel mondo del diritto, con conseguente «eclissi» della concezione classica del giudice come «peritus peritorum», è necessario che il giudice non sia un mero «recettore passivo» delle conclusioni alle quali giunge la scienza ma, riappropriandosi appieno di funzioni che gli competono, sia (o torni ad essere), per usare le parole della citata sentenza Cozzini, il «custode e garante della scientificità della conoscenza fattuale espressa dal processo».

E dunque, pur essendo chiara l'irrinunciabilità del contributo dei consulenti tecnici d'ufficio e dei periti per assicurare la ricostruzione e l'accertamento dei fatti, quando è richiesta la soluzione di questioni di natura tecnica o scientifica, il giudice deve mantenere la propria autonomia decisionale, vagliando attentamente i risultati delle indagini peritali in relazione alle prove acquisite nel processo, tenuto conto della competenza degli esperti, del metodo scientifico adottato e della coerenza logica delle conclusioni.

BLAIOTTA ROCCO - CARLIZZI GAETANO, Libero convincimento, ragionevole dubbio e prova scientifica, in Canzio G. – Lupária L. (a cura di), Prova scientifica e processo penale, Padova, 2017;

BONATTI ROBERTO, Riflessioni sulla prova scientifica nel processo civile e in quello amministrativo, Diritto.it 2 Ottobre 2019;

CANZIO GIOVANNI, La motivazione della sentenza e la prova scientifica: “reasoning by probabilities”, in Canzio G. – Lupária L. (a cura di), Prova scientifica e processo penale, Padova, 2017;

CANZIO GIOVANNI - LUPÁRIA LUCA, Prova scientifica e processo penale, Padova, 2017;

CENTONZE FRANCESCO, Scienza “spazzatura” e scienza “corrotta” nelle attestazioni e valutazioni dei consulenti tecnici nel processo penale, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2001;

GENNARI GIUSEPPE, I criteri di ammissione della prova scientifica nel contesto internazionale, in Canzio G. – Lupária L. (a cura di), Prova scientifica e processo penale, Padova, 2017;

GENTILOMO ANDREA, Le indagini tecniche nelle ipotesi di colpa medica, Ridare.it. 6 Febbraio 2020;

MARIOTTI PAOLO, La prova scientifica nei processi, InsuranceTrade.it, 28 Novembre 2019;

ROSSETTI MARCO, Il danno alla salute, Cedam, 2017;

SPERA DAMIANO, Il nuovo quesito medico legale approvato dall'Osservatorio sulla giustizia civile del tribunale di Milano il 10 aprile 2013: l'opinione del giurista, Ridare.it 14 Luglio 2014;

SPERA DAMIANO, Il nuovo quesito medico legale all'esame dell'Osservatorio di Milano, Ridare.it 16 Luglio 2019.