Impugnazione di provvedimento comunale di diffida alla messa in sicurezza di un muro condominiale: le Sezioni Unite a favore del giudice amministrativo

La diffida ad assumere i provvedimenti necessari per evitare pericoli per l'incolumità dei cittadini, emanata dal Comune, nei confronti di un condominio, in relazione ai rischi derivanti dal distacco di intonaco dal muro condominiale, ha natura di provvedimento contingibile ed urgente ed è rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche alla luce del dettato dell'art. 133, comma 1, lett. q), c.p.a.

Un condominio aveva impugnato davanti al giudice amministrativo una determinazione dirigenziale emessa da un Comune in forza della quale il condominio stesso era stato diffidato ad assumere i provvedimenti necessari per evitare pericoli per l'incolumità dei cittadini, in relazione ad accertati distacchi di intonaco dal muro condominiale alto 25 metri che interessava una via pubblica nonchè ogni altra opera utile alla manutenzione del muro condominiale.

Il Comune nel suo provvedimento aveva anche profilato, in caso di inerzia da parte del Condominio, la possibilità di adottare direttamente i necessari provvedimenti, con spese a carico del destinatario.

Con un successivo ricorso per motivi aggiunti il condominio aveva impugnato una relazione, a firma del caporeparto dell'ufficio edilizia del medesimo Comune, già richiamata nel provvedimento impugnato con il ricorso principale.

Il T.A.R., decidendo tanto sul ricorso quanto sui motivi aggiunti, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario.

Il procedimento veniva, pertanto, riassunto davanti al tribunale ordinario, il quale, a sua volta, con ordinanza, sollevava d'ufficio il conflitto negativo di giurisdizione, ritenendo sussistente, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Tribunale, in particolare, precisava che l'atto impugnato aveva natura di diffida nei confronti del Condominio attore il quale, nel riassumere la causa, aveva ribadito la domanda di annullamento dell'atto amministrativo suindicato, e che il giudice ordinario non poteva dichiarare la nullità o annullare un atto amministrativo, né disapplicarlo: tale potere non avrebbe potuto essere esercitato dal giudice ordinario nel caso in esame, perché in esso l'Amministrazione era stata convenuta ed era quindi parte del giudizio, mentre la disapplicazione è consentita solo nelle cause tra privati.

Aveva, poi, rilevato il Tribunale che - alla luce del petitum sostanziale, che costituisce criterio decisivo ai fini del riparto di giurisdizione - il Condominio attore non aveva lamentato di aver subito una qualche lesione del suo diritto di proprietà ma aveva contestato il modus operandi dell'amministrazione (violazione di legge ed eccesso di potere), per avere erroneamente individuato nel condominio stesso il soggetto tenuto alla manutenzione e conservazione del muro, deducendo in giudizio, quindi, una pretesa che sembrava essere di interesse legittimo, poiché non metteva in dubbio l'esistenza del potere amministrativo esercitato.

Inoltre, secondo il Tribunale, il provvedimento impugnato aveva natura di provvedimento contingibile e urgente che l'autorità amministrativa può assumere a tutela della pubblica incolumità, tant'è che in esso si prevedeva anche la possibilità di un'esecuzione in danno con conseguente carenza di giurisdizione del giudice ordinario e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche alla luce del disposto di cui all'art. 133, comma 1, lett. q), c.p.a.; ragione per cui, ad avviso del Tribunale, la carenza di giurisdizione rendeva impossibile l'assunzione di un provvedimento di sospensione cautelare nel senso invocato dal Condominio.

La questione rimessa alle Sezioni Unite era di risolvere il conflitto di giurisdizione tra giudice amministrativo o giudice ordinario in una controversia in cui un privato (condominio) aveva impugnato un provvedimento comunale di diffida alla messa in sicurezza di un muro condominiale costituente pericolo per la pubblica incolumità emesso nei suoi confronti, lamentando di non essere il soggetto tenuto alla manutenzione.

Le Sezioni Unite, nel risolvere il conflitto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo, evidenziano. in primo luogo, che, dall'esame degli atti processuali (originario ricorso proposto dinanzi al T.A.R. nonché atto di riassunzione davanti al Tribunale ordinario), emerge che il Condominio aveva contestato le modalità di esercizio del potere pubblico, e non il diritto di proprietà o altro diritto di natura economica.

In particolare, il condominio non aveva messo in dubbio il potere del Comune di adottare un determinato provvedimento, come quello impugnato, ma le modalità operative utilizzate dalla stessa amministrazione, in quanto lamentava di non essere il soggetto tenuto all'obbligo di manutenzione, avanzando, quindi, una pretesa che aveva natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.

In altri termini, il Condominio non contestava l'esistenza del potere pubblico, ma il concreto esercizio del medesimo, come risulta confermato anche dell'avviso rivolto al Condominio stesso di una possibile esecuzione in danno.

Così individuato il petitum sostanziale che costituisce il criterio ai fini del riparto di giurisdizione, le Sezioni Unite aggiungono che un accertamento eventuale sul diritto di proprietà in capo al condominio - con conseguente sussistenza o meno degli obblighi imposti - avrebbe potuto essere oggetto di un accertamento, in via incidentale, da parte del giudice amministrativo alla luce di quanto dispone l'art. 8, comma 1, c.p.a., senza che su tale accertamento possa cadere l'efficacia del giudicato.

Altro elemento a favore della giurisdizione amministrativa viene indicato nella circostanza che la controversia avente ad oggetto il provvedimento impugnato, data la sua natura di provvedimento contingibile ed urgente da ricondurre ai poteri del sindaco, ex art. 54, comma 4, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, rientrava tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla luce dell'art. 133, comma 1, lett. q), c.p.a., secondo cui spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di edilità e polizia locale, d'igiene pubblica e dell'abitato”.

Peraltro, nello stesso provvedimento si faceva riferimento anche alla necessità di proteggere l'incolumità dei cittadini, imponendo l'obbligo al Condominio, una volta eseguiti i richiesti lavori, di dare notizia all'Amministrazione dell'eliminazione di ogni pericolo per tale incolumità.

Il tema del riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo, affrontato nella decisione che si commenta, rappresenta una questione cardine nell'ambito del diritto amministrativo: comprendere quale sia il giudice innanzi al quale chiedere la tutela delle posizioni giuridiche, eventualmente lese dall'azione amministrativa, costituisce, invero, il presupposto essenziale per la tutela del diritto di difesa sancito dall'art. 24 Cost.

Le Sezioni Unite, nel risolvere il conflitto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo, confermano l'orientamento prevalente secondo cui la giurisdizione deve essere determinata sulla base della domanda e, ai fini del relativo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione compiuta dalle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale deve essere identificato, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto bensì della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati (v., tra le tante, Cass. civ., sez. un., 25 giugno 2010, n. 15323; Cass. civ., sez. un., 11 ottobre 2011, n. 20902; Cass. civ., sez. un., 27 febbraio 2012, n. 2923; Cass. civ., sez. un., 5 luglio 2013, n. 16883; Cass. civ., sez. un., 7 aprile 2015, n. 6916; Cass. civ., sez. un., 25 febbraio 2016, n. 3732).

È dunque la “posizione giuridica azionata” che determina l'individuazione del giudice competente a decidere: nella specie, infatti, il Condominio non aveva contestato il potere dell'ente locale di adottare un determinato provvedimento, bensì il modus operandi del predetto ente, avanzando una pretesa avente natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, giacché non si contestava l'esistenza del potere, ma il concreto esercizio del medesimo che aveva considerato il condominio quale soggetto tenuto alla manutenzione e conservazione del muro oggetto di causa e, quindi, ad ovviare ad un suo pericolo di caduta; non a caso le doglianze erano dirette ad evidenziare eccesso di potere, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, in particolare in ordine alla corretta individuazione dei proprietari tenuti alla manutenzione.

Inoltre le Sezioni Unite, nel richiamare un proprio precedente (Cass. civ., sez. un., 5 novembre 2019, n. 28331) che aveva deciso un caso analogo a quello oggetto del giudizio de quo, rilevano che la presente controversia relativa all'impugnazione di un provvedimento urgente e contingibile rientrante nell'esercizio dei pieni poteri del Sindaco, quale ufficiale del Governo, deve ritenersi devoluta allagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. q), c.p.a.

Né è di ostacolo l'eventuale accertamento del diritto di proprietà in capo al Condominio, con conseguente sussistenza o meno degli obblighi imposti.

Tale accertamento, venendo ad incidere su un presupposto di validità dell'ordinanza comunale, costituisce questione pregiudiziale che il giudice amministrativo potrà conoscere incidenter tantum - evidenziano le Sezioni Unite - ai soli fini della pronuncia sulla domanda di annullamento, secondo il disposto dell'art. 8 c.p.a.

Infatti, l'art. 8 c.p.a., là dove prevede il potere del giudice amministrativo di conoscere, senza efficacia di giudicato, le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale, fa espresso riferimento alle materie in cui tale giudice “non ha giurisdizione esclusiva”, in quanto solo per tali materie è necessario disciplinare l'ambito della cognizione incidentale su diritti; nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, infatti, nessun ostacolo sussiste alla cognizione incidentale su diritti del giudice amministrativo, salve, sempre, le eccezioni di cui all'art. 8, comma 2, c.p.a. (in questi termini, Cass., sez. un., 5 novembre 2019, n. 28331).

Trattasi di un principio di portata generale affermato dal supremo consesso amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064), sia pure in una controversia avente ad oggetto l'accertamento della regolarità contributiva dell'aggiudicatario di lavori pubblici rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1) c.p.a., dove si è ritenuto che “il giudice amministrativo può effettuare un accertamento incidentale su diritti ex art. 8 c.p.a., privo di efficacia di giudicato, nell'ambito di un giudizio di impugnazione in cui la cognizione demandata in via principale verta sulla legittimità di atti amministrativi emessi nell'àmbito di una materia di sua giurisdizione esclusiva”.

Pietroletti, Distacchi di intonaco dai muri condominiali sotto la giurisdizione del TAR, in Diritto e giustizia - Il quotidiano giuridico, 2019;

Nicoletti, Diffida del Comune ad effettuare lavori urgenti su immobile in condominio, in www.foroeuropeo.it;

Bartiromo, Impugnativa di ordinanza comunale di esecuzione lavori al condominio: le Sezioni Unite risolvono il conflitto di giurisdizione, in www.salvisjuribus.it;

Tarantino, Distacchi di intonaco dai muri condominiali: la competenza è del TAR, in www.condominioweb.com.