Affitto d'azienda stipulato ante fallimento del locatore: valutazioni della curatela e possibili modifiche contrattuali

Che tipo di valutazioni sono richieste al curatore fallimentare qualora, alla data della sentenza dichiarativa, risulti pendente un contratto di affitto avente ad oggetto l'azienda di proprietà della fallita? Quali modifiche si rende sovente necessario apportare al predetto contratto d'affitto, laddove il curatore intenda proseguire il sottostante rapporto?

Normativa di riferimento: l'art. 79 L.Fall. dispone che “il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d'azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. L'indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall'articolo 111, n. 1.”.

Tale norma, in deroga alla regola generale di cui all'art. 72 L.Fall. che prevede la sospensione dei rapporti pendenti alla data del fallimento, contempla, a tutela della continuità aziendale, la naturale prosecuzione dell'affitto d'azienda in costanza di fallimento.

Ove non intenda proseguire il contratto di affitto d'azienda stipulato ante sentenza dichiarativa, la curatela fallimentare – sia essa dell'affittante ovvero dell'affittuario – è tenuta ad esercitare, entro sessanta giorni, il diritto di recesso, quale atto unilaterale recettizio che produce effetto dalla relativa comunicazione (i.e. senza “retroagire” sino alla data di fallimento).

La mancanza di retroattività della dichiarazione di recesso proposta dalla curatela comporta, come confermato dallo stesso art. 79 L.Fall., che l'indennizzo dovuto alla controparte in bonis assume natura di onere prededucibile posto a carico della massa ex art. 111 L.Fall..

Valutazioni della curatela: la circostanza che, alla data della sentenza dichiarativa, l'azienda di proprietà della fallita risulti gestita da terzi affittuari impone alla curatela una serie di accurate valutazioni, da operarsi peraltro in tempi brevi alla luce delle previsioni in proposito stabilite dal sopra richiamato art. 79 L.Fall..

In linea di principio, la prosecuzione, da parte del curatore, del contratto di affitto d'azienda stipulato ante fallimento del locatore – garantendo la continuità di un'attività d'impresa altrimenti destinata alla probabile interruzione, nonché l'incasso in favore del fallimento della liquidità rappresentata dai canoni – appare funzionale a salvaguardare il valore di avviamento del compendio aziendale appreso dalla procedura; il tutto nell'ottica del più proficuo e celere realizzo unitario dell'azienda a beneficio dei creditori concorsuali, in conformità ai dettami di cui all'art. 105 L.F.all.

Il principio sopra evidenziato non può né deve tuttavia esimere la curatela fallimentare della società affittante dall'operare una serie di ponderate valutazioni in merito, fra l'altro, ad affidabilità e solvibilità della società affittuaria; tale soggetto, oltre che obbligato al pagamento del canone di locazione in favore della procedura, risulta infatti deputato alla conduzione in affitto di ciò che, di regola, rappresenta il principale asset fallimentare a disposizione del ceto creditorio.

Parimenti, avuto riguardo al trend storico dei risultati economici cui ha condotto la gestione dell'azienda concessa in affitto, occorrerà vagliare a dovere la congruità del canone contrattualmente stabilito, atteso che lo stesso dovrebbe risultare commisurato alla profittabilità del compendio aziendale concesso in affitto.

Le possibili modifiche del contratto: laddove la curatela, in esito alle valutazioni operate, intenda proseguire il rapporto di affittanza, potrebbe rendersi necessario apportare alcune modifiche al contratto– per come stipulato in epoca pre fallimentare – nell'intento di rendere il medesimo maggiormente confacente agli interessi della massa, oltre che conforme alle disposizioni della normativa concorsuale da applicarsi in conseguenza dell'intervenuto fallimento della società affittante.

Le richiamate modifiche contrattuali – il cui perfezionamento da parte del curatore abbisogna della preventiva autorizzazione del Comitato dei Creditori ex art. 35 L.Fall. – attengono, nella prassi, alle seguenti fattispecie:

• riduzione della durata del contratto ad un lasso temporale residuo non superiore a 12/18 mesi, tenuto conto delle esigenze di celerità e speditezza proprie delle procedure fallimentari;
• riconoscimento del diritto di recesso in qualsivoglia momento spettante alla curatela ai sensi dell'art. 104-bis, comma 3, L.F., così da non precludere la possibilità di cedere il compendio aziendale in epoca anche precedente rispetto alla scadenza del contratto di affitto;
• rilascio di idonee garanzie da parte dell'affittuario con riferimento alle obbligazioni contrattuali sul medesimo incombenti (pagamento del canone di locazione in primis);
• riconoscimento del diritto di prelazione all'affittuario, disciplinato in ossequio a quanto previsto dall'art. 104-bis, comma 5, L.F., nell'auspicio si abbiano per tale via ad incrementare le probabilità di cedere il compendio aziendale in sede competitiva a condizioni quanto più possibili proficue;
• espressa previsione circa l'assenza di alcuna responsabilità a carico del fallimento, al momento della retrocessione dell'azienda, con riferimento alle passività sorte lungo il periodo dell'affittanza, ivi comprese quelle relative ai rapporti col personale dipendente che il curatore non intende proseguire; per quanto già riconosciuto in giurisprudenza (Tribunale di Milano, Sentenza n. 5571/2015); l'espressa previsione di un simile postulato, atto ad escludere il maturare di oneri prededucibili a carico della procedura in conseguenza della gestione aziendale altrui, potrebbe risultare prudenzialmente opportuno;
• riconoscimento alla curatela del diritto di procedere ad ispezioni dell'azienda locata;
• previsione di stime del valore dell'azienda affittata da eseguirsi alla data del fallimento ed al termine del rapporto, onde rilevare eventuali perdite di valore eccedenti il normale deperimento degli asset aziendali; il tutto al fine di evitare che la massa abbia a patire danni in termini di minori introiti rivenienti dal realizzo del compendio affittato a causa di utilizzi sconsiderati delle risorse aziendali e/o di omissioni delle dovute manutenzioni ad opera dell'affittuario;
• preventiva accertabilità, nel tassativo rispetto delle regole del concorso, di qualsivoglia pretesa che dovesse eventualmente avanzare controparte affittuaria, senza che la stessa controparte possa opporre compensazioni avverso eventuali crediti vantati dalla fallita, se non nei limiti stabiliti dall'art. 56 L.Fall.;
• soppressione di eventuali clausole manifestamente incompatibili con lo svolgimento di una procedura concorsuale nell'interesse della massa (quali, ad esempio, la concessione a controparte del mandato ad incassare i crediti della fallita, l'obbligo per il fallimento di acquistare i beni aziendali di proprietà dell'affittuaria al momento della retrocessione dell'azienda, ecc. ).