Concordato preventivo e procedure esecutive e cautelari pendenti

La presentazione di una domanda di concordato preventivo sospende le procedure esecutive e le procedure cautelari già pendenti?

La risposta al quesito è affermativa: laddove venga presentata domanda per un concordato preventivo, le procedure esecutive pendenti per la realizzazione del credito vantato nei riguardi del debitore devono ritenersi sospese.

Si tratta di un dilemma che coinvolge quotidianamente la prassi concorsuale: è assai frequente, infatti, che quando si arrivi alla predisposizione di una domanda di concordato, la situazione di crisi e parziale insolvenza sia tale da avere già dato avvio a procedimenti esecutivi. La stessa riflessione può essere estesa anche alle procedure cautelari.

Ha avuto modo di occuparsi della questione, in tempi assai recenti, il tribunale di Roma, con una sentenza del luglio 2020 in cui prende posizione in merito alla presentazione di un concordato preventivo contemporanea alla proposizione di un procedimento di esecuzione relativo alle modalità di realizzazione di un sequestro conservativo sui beni di quello stesso debitore autorizzato all'avvio della procedura concordataria.

È forse opportuna qualche ulteriore considerazione, con l'avvertenza che qui si avranno come termini di riferimento le disposizioni della legge fallimentare, che richiederanno poi un peculiare adattamento interpretativo alla luce del nuovo Codice della crisi e dell'insolvenza.

A rilevare, dunque, nella legge fallimentare, è l'art. 168, comma 1, l.fall.: “Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore [al decreto] non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore”.

In particolare, come la giurisprudenza tanto dei tribunali quanto della Cassazione ha avuto modo in diverse circostanze di sottolineare, l'effetto precipuo determinato dall'applicazione dell'art. 168 l.fall. non è già l'estinzione del processo esecutivo in forza della pubblicazione del ricorso, bensì l'improcedibilità.

La distinzione è di tipo squisitamente processuale, se è vero che il dettato della norma surriportata parla comunque di una ‘nullità' delle azioni poste in essere dai creditori.

Da sottolineare, essendo assai rilevante nella prassi, che tale improcedibilità si applica anche alle misure cautelari già ottenute: dunque, bene si può affermare che il processo esecutivo entra in una situazione di quiescenza. Ciò significa che i beni materiali coinvolti nella procedura esecutiva abbandonano - almeno provvisoriamente - la destinazione liquidatoria che avevano acquisito e che mantenevano in forza della legge, per assumere una valenza propriamente e potenzialmente satisfattoria per i creditori coinvolti nel concordato preventivo.

Quanto detto vale come regola generale, ma il tema dell'aggredibilità dei beni oggetto di concordato preventivo assume sfumature più complesse nelle concrete vicende processuali. Ad esempio, è la stessa norma dell'art. 168 l.fall. a precisare i confini temporali di applicazione del precetto.

Il divieto di avviare o continuare le procedure esecutive e quelle cautelari ha un preciso inizio: esso coincide con la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Ha, altresì, un momento finale di applicazione, coincidente con il momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diviene definitivo. I due momenti in un certo modo rispecchiano la complessa articolazione del concordato preventivo, in cui vi è una prima fase, di natura specificamente giudiziale, ed una seconda fase, di mera esecuzione del concordato, disciplinata dall'art. 185 l.fall.

Occorre domandarsi quali siano, concretamente, le azioni vietate dall'art. 168, comma 1, l.fall. e quali siano, invece, le azioni ammesse, ricordando come la giurisprudenza abbia negli anni accolto una lettura decisamente estensiva della norma.

In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che ad essere vietate siano non soltanto le azioni propriamente esecutive e cautelari - espressamente richiamate dal dettato legislativo - ma più genericamente qualsiasi iniziativa del creditore che sia finalizzata a realizzare in maniera unilaterale e al di fuori di una procedura concorsuale il credito vantato.

All'opposto, vi sono provvedimenti e iniziative compatibili con la proposizione della domanda. Ad esempio, la giurisprudenza di merito ha ritenuto ammissibile la concessione della provvisoria esecuzione di un decreto ingiuntivo nei riguardi di una società in concordato, giustificando la decisione con il fatto che, con il ricorso per decreto ingiuntivo, si istaura un giudizio ordinario di cognizione a carattere sommario, e non già un procedimento esecutivo. L'esercizio delle azioni di cognizione, dunque, deve ritenersi ammissibile, sebbene sia da rammentare che in ogni caso, una volta ottenuto il titolo giudiziario, pur se esecutivo o provvisoriamente esecutivo, esso non potrà essere portato in esecuzione, e neppure potrà essere iscritta ipoteca sulla base del titolo ottenuto, come logica applicazione del divieto ex art. 168 l.fall.

Ancora, possono ritenersi ammissibili il sequestro preventivo penale, il sequestro giudiziario e i provvedimenti di urgenza, sebben questi ultimi - ha avuto modo di precisare il tribunale di Aosta nel 2014 e prima quello di Biella nel 2009 - siano da valutarsi sulla base della domanda di merito che il ricorrente intende proporre.

Infine, come poc'anzi anticipato, una riflessione peculiare merita il regime introdotto con il nuovo Codice della crisi e dell'insolvenza, il quale, pur salvando la ratio dell'art. 168 l.fall., tenta di ovviare alle criticità che l'applicazione della norma aveva evidenziato nella prassi.

L'art. 168 l.fall., infatti, prevede un meccanismo fortemente protettivo nei riguardi del patrimonio del debitore che formula istanza per il concordato preventivo, un meccanismo che opera automaticamente: un regime protettivo di automatic stay che si è prestato, però, a manovre abusive. Concretamente, accade di frequente che gli imprenditori si avvalgano dello strumento concordatario non già per tentare di ovviare allo stato di crisi dell'impresa, bensì al solo scopo di trarre un temporaneo ma immediato beneficio dal blocco automatico delle azioni esecutive. La prassi si traduce in un utilizzo delle misure protettive indipendente dalla sussistenza di valide giustificazioni e in palese danno del ceto creditorio.

Il novellatore della materia ha, pertanto, deciso di intervenire in merito, eliminando l'automatica impossibilità di promozione e di prosecuzione di azioni esecutive e cautelari, da parte dei creditori, che siano antecedenti al decreto di apertura della procedura.

Come si legge all'art. 54 Cci, rubricato ‘Misure cautelari e protettive', le misure cautelari e protettive ora “possono essere chieste” al Tribunale (ovvero alla Corte d'Appello, in pendenza di giudizio di reclamo), nel corso del procedimento per l'apertura del concordato preventivo (1. Nel corso del procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale o della procedura di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione, su istanza di parte, il tribunale può emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti. 2. Se il debitore ne ha fatto richiesta nella domanda di cui all'articolo 40, dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio. Dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano).