L'esdebitazione dell'incapiente: criticità e prospettive

L'esdebitazione del debitore incapiente è stata introdotta con la legge di conversione del Decreto Ristori per arginare le conseguenze nefaste della pandemia, anticipando in tal modo le soluzioni adottate dal Codice della crisi all'art. 283, trapiantato nell'art. 14 quaterdecies L. 3/2012.

L'istituto permette ai sovraindebitati persone fisiche di ottenere immediatamente l'esdebitazione senza passare dalla liquidazione del patrimonio (nel CCI liquidazione controllata) a condizione che non siano in grado di offrire alcuna utilità ai creditori, nemmeno indirettamente ed in prospettiva futura.

Secondo l'impostazione dell'istituto, le utilità distribuibili anche sopravvenute sono rilevanti (e ostative alla concessione del beneficio) solo se il reddito disponibile, dedotte le spese di produzione e di mantenimento del nucleo familiare, è superiore all'assegno sociale aumentato della metà (attualmente pari a circa 700 Euro) moltiplicato per un parametro normalizzato sulla scala di equivalenza ISEE di cui al DPCM 5 dicembre 2013, n. 159.

Valutata la meritevolezza del debitore e verificata, a tal fine, l'assenza di atti in frode e la mancanza di dolo o colpa grave nella formazione dell'indebitamento, il giudice concede con decreto l'esdebitazione sulla base di una relazione dell'OCC-gestore che assiste il debitore nel deposito, che dunque avviene senza patrocino legale.

Nell relazione spicca la curiosa permanenza della verifica dei requisiti di merito creditizio: l'OCC deve indicare anche se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore, valutato in relazione al suo reddito disponibile, dedotto l'importo necessario a mantenere un dignitoso tenore di vita, esattamente come per il piano del consumatore e per il suo allotropo nel CCII, la ristrutturazione dei debiti del consumatore.

Una volta concessa l'esdebitazione, i creditori possono opporsi nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento, che deve essere inoltrata a cura del gestore.

Dopo l'esdebitazione, l'OCC controllerà i redditi del debitore e distribuirà il ricavato ai creditori se dovessero sopravvenire utilità rilevanti, cioè sopravvenienze in grado di pagare l'intero passivo per almeno il dieci per cento.

A distanza di quasi sei mesi, non si riscontrano provvedimenti di apertura, nei siti dedicati alle procedure di sovraindebitamento dei principali Tribunali d'Italia, mentre alcune innovazioni della L. 3/2012 come il cram down erariale e le procedure familiari hanno ricevuto le prime applicazioni giurisprudenziali.

Mi pare che il dato sia significativo e meriti alcune considerazioni.

Anzitutto la procedura non può essere portata davvero a termine senza il patrocinio di un legale, quantomeno prestato alla causa senza creare seri temi di applicazione pratica: se il gestore è un commercialista non abilitato ad operare sulla piattaforma del Ministero della giustizia non può nemmeno depositare l'atto introduttivo e verificare l'esito delle sue istanze.

Inoltre, l'esistenza di un termine per l'opposizione di soli trenta giorni e la natura del successivo procedimento di opposizione - che si configura come un procedimento a contraddittorio pieno – non appaiono coerenti con l'impostazione della domanda incardinata dal gestore.

Non si può chiedere ad alcun serio professionista di subire le scelte della domanda di esdebitazione e difenderla nella fase contenziosa eventuale conseguente all'opposizione senza minare in tal modo le possibilità di una piena difesa.

E ciò vale soprattutto se la domanda iniziale non potrà essere mutata dopo il provvedimento di esdebitazione per effetto di criticità emerse nella fase contenziosa, dove la difesa tecnica deve considerarsi necessaria.

Inoltre, le ragioni dell'insuccesso devono ricercarsi nelle maggiori responsabilità del gestore, chiamato a una relazione più dettagliata e rischiosa rispetto alla liquidazione del patrimonio a fronte di un compenso ridotto della metà e sempre che esso possa ottenersi, posto che non si sono ancora sopite le incertezza per l'accesso al gratuito patrocinio.

Quest'ultimo istituto, di gran lunga più diffuso, costituisce un concorrente assai più snello ed efficace rispetto all'esdebitazione dell'incapiente e ne rappresenterà verosimilmente la più valida alternativa di fronte alle pericolose derive interpretative del requisito della meritevolezza, i cui confini non sono tracciati solo dalla colpa grave o dal dolo come elemento soggettivo che accompagna la genesi dell'indebitamento, ma potranno spingersi a verifiche ben più invasive, poiché permette di valutare lo stato soggettivo e addirittura la condotta morale del debitore.

In una simile cornice di incertezza, di aumento dei rischi, la prospettiva di ottenere l'esdebitazione di diritto dopo tre anni di liquidazione controllata sembra poter essere una valida alternativa all'istituto in esame, forse anche per i creditori.

Infatti, il debitore incapiente sarà incentivato a spostare le proprie prospettive di reddito al termine del periodo di osservazione nel quale le utilità rilevanti possono rischiare di aprire una fase distributiva ove siano in grado di pagare i creditori in misura superiore al dieci per cento complessivo.

Anche alla massa converrà dunque opporsi per richiedere l'apertura della liquidazione del patrimonio o della liquidazione controllata.