Decreto Legge - 24/08/2021 - n. 118 art. 9 - Gestione dell'impresa in pendenza delle trattative 1Gestione dell'impresa in pendenza delle trattative1 [1. Nel corso delle trattative l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa. L'imprenditore in stato di crisi gestisce l'impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività. Quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l'imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l'impresa nel prevalente interesse dei creditori. Restano ferme le responsabilità dell'imprenditore 2. 2. L'imprenditore informa preventivamente l'esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell'esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. 3. L'esperto, quando ritiene che l'atto può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all'imprenditore e all'organo di controllo. 4. Se, nonostante la segnalazione, l'atto viene compiuto, l'imprenditore ne informa immediatamente l'esperto il quale, nei successivi dieci giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. Quando l'atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, l'iscrizione è obbligatoria. 5. Quando sono state concesse misure protettive o cautelari l'esperto, iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese, procede alla segnalazione di cui all'articolo 7, comma 6.] [1] Articolo abrogato dall'articolo 46, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83. [2] Comma sostituito dall'articolo 1, comma 1, della Legge 21 ottobre 2021, n. 147, in sede di conversione. InquadramentoLa composizione negoziata disciplinata dal d.l. n. 118/2021 può apparire da una lettura parziale del provvedimento improntata ad un deciso favor verso la posizione dell'imprenditore, considerato alla stregua di un soggetto che merita particolare attenzione nelle vicende riguardanti i suoi tentativi di risanare l'impresa. La normativa infatti riserva esclusivamente all'imprenditore in situazione di squilibrio ogni iniziativa di accesso alla composizione pattizia e pone il medesimo al centro delle attività finalizzate alla soluzione contrattuale quasi ne fosse il principale loro protagonista. Basti osservare che, pur nel dichiarato squilibrio della situazione patrimoniale ed economico-finanziaria dell'impresa, il titolare ne conserva la gestione ordinaria e straordinaria. E soprattutto nell'interesse dell'imprenditore è disposto che egli possa far operare unilateralmente le misure protettive di cui all'art. 6 e domandare nelle stesse forme semplificate le misure cautelari, per tal modo inibendo ai creditori le loro iniziative di recupero e costringendo costoro a scendere sul piano delle trattative negoziali. E' vero che l'imprenditore è vincolato per gli atti di maggiore rilevanza da sensibili limitazioni nonché, più in generale, ad osservare condotte ispirate a doveri di buona fede e correttezza, di collaborazione e di sincerità con le parti e con l'esperto: ma nel frattempo può eseguire pagamenti, contrattare finanziamenti e trasferire la propria azienda anche contro il parere dell'esperto nominato dalla camera di commercio. La normativa nel detto senso di favore può comprendersi ove si consideri che, con la richiesta di nomina dell'esperto alla camera di commercio, si apre una vicenda che avvia tra le parti relazioni di natura precontrattuale e che rimane sul piano dei rapporti strettamente privati. L'obiettivo da perseguire consiste nel consentire il risanamento dell'impresa e pertanto è naturale che la scelta legislativa privilegi gli sforzi che l'imprenditore deve compiere per conseguirlo. Altrettanto naturale, però, è che il favore verso l'impresa in difficoltà incontri i limiti necessari a ricondurre ad equilibrio gli interessi contrastanti di debitore e creditori ogni volta in cui la tutela di chi chiede la composizione negoziata lo porterebbe a compiere atti non proporzionati alla considerazione che deve mantenersi per i diritti degli altri soggetti coinvolti. Questo è il caso, ad esempio, delle cautele previste a moderazione delle misure protettive, caratterizzate dall'effetto di impedire le azioni esecutive e cautelari. Esse prendono efficacia praticamente da quando l'imprenditore rende nota la sua intenzione di voler farne applicazione. Nel giorno stesso della pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di nomina dell'esperto, però, l'imprenditore deve rivolgersi al tribunale per avere la conferma delle misure che ha dichiarato di voler applicare; ed al tribunale deve rivolgersi se intende ottenere la pronuncia di misure cautelari. Si comincia a comprendere, allora, che il legislatore non ha lasciato l'imprenditore libero di comportarsi senza vincoli e non lo ha esentato dall'osservanza di oneri necessari, quando la sua autonomia poteva venire a pregiudicare in modo sensibile gli interessi delle parti contrapposte. E' sufficiente leggere gli artt. 10 e 12 per rendersi conto che questa autonomia non sussiste affatto nella misura ampia che potrebbe sembrare. La gestione ordinaria e straordinaria dell’impresaL'art. 9 lascia all'imprenditore che ha fatto richiesta di nomina dell'esperto la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa. Le rispettive nozioni riferite alla natura corrente o meno delle attività vanno desunte dall'elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale effettuata a proposito delle procedure concorsuali, nelle quali la distinzione assume una decisa importanza per quanto ne può derivare ad eventuale sanzione a carico dell'imprenditore fallito e per la revoca degli atti da lui compiuti. Le stesse nozioni sono inoltre ampiamente adoperate in svariati ambiti disciplinati dall'ordinamento, contrattuali, familiari, e privatistici in genere. Esse non richiedevano pertanto una nuova definizione. Nell'ambito della composizione negoziata la distinzione in oggetto assume una importanza del tutto particolare. Essa non ripartisce le attività che l'imprenditore può compiere, da solo, rispetto a quelle riservate ad un organo legittimato a sostituirlo nei rapporti con il ceto creditizio e l'autorità giurisdizionale. Molto più semplicemente quella distinzione serve a individuare gli atti che, in quanto eccedenti l'ordinatorietà della gestione, devono essere formalmente e ufficialmente conosciuti dall'esperto nominato per la conduzione delle trattative di composizione negoziata. Proprio per la loro straordinarietà, quegli atti si rivelano come potenzialmente suscettibili di mutare il quadro dei rapporti tra le parti e di incidere negativamente sulle sorti delle trattative. Prima di compiere uno di questi atti l'imprenditore deve darne una informazione scritta all'esperto. Il medesimo obbligo di comunicazione è imposto per i pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. I pagamenti non sono inibiti, al titolare dell'impresa: l'art. 12, secondo comma, esclude dall'azione revocatoria i pagamenti effettuati dall'imprenditore se intervenuti dopo la nomina dell'esperto e se sono coerenti con lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento. In assenza di queste due condizioni ostative l'imprenditore conserva la sua legittimazione a compiere atti di pagamento, salvo l'obbligo di comunicazione e ferma comunque restando la sua responsabilità per quanto concerne le conseguenze dell'eventuale azione di revoca ai sensi dell'art. 67 l. fall. A titolo di esempio può essere considerato non coerente con la composizione negoziata il pagamento satisfattivo a favore di uno solo dei creditori nel contesto di accordi di principio volti ad ottenere rinunzie parziali al proprio diritto da parte della restante generalità dei creditori. L'esperto che riceve la comunicazione scritta può ritenere che l'atto di amministrazione straordinaria o di pagamento non coerente segnalatogli arreca pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento. Di questa sua valutazione deve dare notizia scritta all'imprenditore o, nelle compagini sociali, all'organo di controllo. La posizione assunta dall'esperto non impedisce, di per sé, il compimento dell'atto, se l'imprenditore insiste nel suo proposito. Ad onere dell'imprenditore è disposto che del compimento dell'atto egli informi immediatamente l'esperto. A questo punto l'esperto può dissociarsi in modo ufficiale dall'iniziativa di parte. Nei dieci giorni successivi alla ricezione della notizia egli può far iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese; se l'atto compiuto pregiudica effettivamente gli interessi dei creditori, l'iscrizione è obbligatoria. Se erano state concesse misure cautelari o protettive, oltre all'iscrizione del dissenso l'esperto deve procedere a farne segnalazione al tribunale che le ha confermate perché ne valuti la revoca. La disposizione contenuta nel comma terzo, che impone all'esperto la segnalazione, è riferita al compimento, da parte dell'imprenditore, di atti di straordinaria amministrazione o di pagamenti non coerenti. Il preciso riferimento potrebbe far ritenere che la detta segnalazione vada riferita ai soli atti caratterizzati dal fatto di eccedere l'amministrazione ordinaria o di consistere in pagamenti irrazionali rispetto alle finalità della composizione negoziata. Va per contro osservato che il primo comma, secondo periodo, dell'art. 9 fa obbligo all'imprenditore in crisi di gestire l'impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività esercitata. Ci si può chiedere, allora, se la segnalazione da parte dell'esperto vada effettuata anche quando l'imprenditore cagiona pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività, pur se non compie atti di amministrazione straordinaria o di pagamento non coerente. E' giustificata una interpretazione che conduce ad estendere in questo senso il dovere in capo all'esperto? Una risposta affermativa sembra possibile. In un ambito nel quale non sono previste per l'imprenditore sanzioni immediatamente conseguenti ai comportamenti inosservanti dei suoi doveri, nella gestione dell'impresa, riveste importanza la possibilità che un soggetto indipendente notifichi, a chi agisce, il pericolo che crea con le sue azioni. La segnalazione circoscrive le responsabilità in capo al solo agente: l'esperto non ha poteri per fare qualcosa di più e di diverso. E l'iscrizione del dissenso nel registro delle imprese comunica in modo conoscibile da tutti che l'atto è stato compiuto senza il suo consenso ed, anzi, nonostante l'avvenuto avvertimento delle conseguenze suscettibili di verificarsi dall'atto denunziato. Si veda quanto disposto dall'art. 12, commi 2, 3 e 4, a proposito della conservazione degli effetti degli atti di amministrazione straordinaria e della responsabilità dell'imprenditore per gli atti compiuti. Il testo originario dell’art. 9 si limitava ad asserire che l’imprenditore gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. La disposizione, al di là della formulazione letterale, aveva, ed ha ancora, lo scopo di costituire per l’imprenditore un vero e proprio obbligo di gestione finalizzata, per quanto possibile, alla conservazione dell’impresa e non, invece, al suo smantellamento per recuperarne il possibile o recar danno ai creditori riottosi a venire a patti. La legge di conversione (l. 147/2021) del decreto 118/2021 ha aggiunto una norma di tutela nei confronti delle controparti creditrici dell’imprenditore. Se risulta nel corso delle trattative che esistono concrete prospettive di sanare l’insolvenza, la gestione deve essere effettuata nel prevalente interesse dei creditori, ferme restando le responsabilità dell’imprenditore. Ciò comporta che la conduzione dell’impresa deve essere rivolta a consentire il soddisfacimento dei crediti, evitando ad esempio vendite rovinose o assunzione di debiti iugulatori. |
