La nomofilachia nel danno non patrimoniale e nelle tabelle milanesi: un antidoto contro la frammentazione delle decisioni

Sino a quindici anni fa, il giurista che parlava di precedenti e nomofilachia era considerato “antiquato” e legato a un lessico “matematico e geometrico” ormai superato utilizzato dall'art 65 dell'ordinamento giudiziario del 1941 (r.d. 30 gennaio 1941, n. 12), per riprendere la definizione di Giovanni Canzio (G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Dir. pubbl., n. 1/2017 e Dir. pen. contemp.).

Attribuire alla Corte di cassazione “l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge”, come fa la norma citata, si scontrava con la vitalità e l'importanza che ha assunto il diritto vivente negli ultimi lustri.

A partire dal 2006, il quadro è mutato e l'istituto della nomofilachia è entrato nel linguaggio del legislatore con alcune norme che hanno rilanciato e rafforzato la funzione nomofilattica della Suprema Corte.

Il Codice di rito offre molteplici esempi in proposito.

L'art. 118, comma 1, disp. att. c.p.c., così come sostituito dall'art. 52, comma 5, della l. 18 giugno 2009, n. 69, disciplinando la motivazione della sentenza, autorizza anche il “riferimento a precedenti conformi”.

Questo riferimento si rinviene altresì nell'art. 348-ter, comma 1, c.p.c., ove stabilisce che la pronuncia di inammissibilità dell'appello che non abbia ragionevole probabilità di essere accolto può contenere anche “il riferimento a precedenti conformi”.

E ancora l'art. 360-bis, n. 1, c.p.c. riconosce il valore degli indirizzi espressi dal giudice della nomofilachia, ai fini della formazione e identificazione del “diritto vivente”, stabilendo l'inammissibilità del ricorso “quando il provvedimento impugnato ha deciso questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l'esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa”.

Le norme più importanti sul precedente hanno, però, per oggetto il rapporto tra le Sezioni semplici e le Sezioni unite nell'ambito del processo civile, penale, amministrativo e contabile.

L'art. 374, comma 3, c.p.c. stabilisce, ad esempio, che nell'ipotesi in cui sul tema sia stato enunciato un principio di diritto dalle Sezioni unite, che la Sezione semplice non intenda condividere, la stessa è tenuta a rimettere la decisione del ricorso a queste ultime.

È presente, dunque, un articolato apparato normativo sul precedente che, come è stato rilevato dalla già citata autorevole dottrina [G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in A. Carleo (a cura di), Il vincolo giudiziale del passato, Bologna, 2018], avvicina il nostro ordinamento ai sistemi di common law.

Orbene, una rigorosa applicazione di questa norma sulla nomofilachia alla valutazione e liquidazione del danno non patrimoniale porta alla seguente conclusione: il contrasto registratosi tra l'orientamento che esclude una separata liquidazione del “danno morale” rispetto al “danno biologico” e l'orientamento che, per contro, afferma la necessità di un'autonoma liquidazione di tale voce di danno (Cass. civ., sez. III, nn. 901/2018, 7513/2018, 20795/2018, 23469/2018 e 25164/2020) avrebbe dovuto condurre alla rimessione alle Sezioni unite della Cassazione, affinché fossero chiamate a pronunciarsi nuovamente sullo statuto del danno non patrimoniale, così come già avvenuto nel 2008 (D. Spera- Le novità normative e la Cass. suggeriscono ritocco Tabella milanese danno da lesione bene salute).

Ma quali sono le ragioni che hanno portato il legislatore a manifestare nuova attenzione verso un tema che pareva legato a un sistema giuridico ormai obsoleto?

La risposta non può che fare riferimento alla società nella quale viviamo, caratterizzata da assetti economici e sociali globali, da una maggiore complessità delle vicende che vengono sottoposte all'attenzione dei giudici e previsioni legislative il cui contenuto è sempre meno prescrittivo e sempre più descrittivo.

Va da sé che una siffatta legislazione ricca, tra l'altro, di clausole generali e sempre più “dissestata” sul piano della chiarezza linguistica, apre spazi discrezionali enormi alla giurisdizione. E qual è il rischio di questo ampliamento del ruolo dell'interprete?

Il rischio, come hanno rilevato più volte nei loro scritti Canzio e Natalino Irti, è la frammentazione delle interpretazioni e, quindi, l'imprevedibilità del diritto (G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, cit., pag. 31; N. Irti, Un diritto incalcolabile, Torino, 2016).

La nomofilachia è, dunque, l'antidoto più potente all'incertezza e alla fluidità dell'esperienza giuridica moderna e, come sottolineato da Renato Rordorf, anche lo strumento che assicura il rispetto del principio di uguaglianza affermato dall'art. 3 Cost., posto che il giudice deve evitare che situazioni uguali o similari siano giudicate in modo diverso [R. Rordorf, Il precedente nella giurisprudenza, in A. Carleo (a cura di), op. cit., pagg. 93-94].

Esaurito questo inquadramento sulla nomofilachia nel nostro ordinamento, qual è il nesso che lega a questo istituto le Tabelle elaborate in seno al Gruppo Danno alla persona dell'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano, sia nella loro ultima versione del marzo 2021 sia nelle precedenti?

Per rispondere a questo interrogativo, occorre richiamare ancora una volta le parole di Canzio sul concetto moderno di nomofilachia che deve essere non solo “verticale” ma anche “orizzontale” “circolare” e “cetuale” [G. Canzio, Calcolo giuridico e nomofilachia, in Alessandra Carleo (a cura di) Calcolabilità giuridica, Bologna, 2017, pagg. 171-172].

I primi a dare risposte ai cittadini che domandano giustizia - afferma Canzio - sono proprio i giudici di merito, sicché anche questi ultimi devono partecipare a costruire nomofilachia.

Ebbene, volgendo lo sguardo all'esperienza condivisa nell'ambito di alcuni Gruppi di lavoro dell'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano, si osserva che questi ultimi, al fine dell'elaborazione dei criteri orientativi per la liquidazione del danno non patrimoniale, oltre a recepire i principi di diritto affermati dalle sentenze della Corte di cassazione più importanti (in particolare quelle delle Sezioni unite), hanno fatto un preliminare studio di numerose sentenze dei giudici di merito.

E così, i valori monetari indicati nella Tabella per la liquidazione del danno non patrimoniale derivante da perdita o grave lesione del rapporto parentale “sono frutto della ricognizione dei valori di effettiva liquidazione portati dalla giurisprudenza del Tribunale di Milano” (v. la nota esplicativa di accompagnamento alla Tabella) e la forbice tabellare consente di tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto.

Per l'elaborazione dei criteri orientativi per la liquidazione del danno da mancato/carente consenso informato in ambito sanitario sono state raccolte ed esaminate oltre 200 sentenze, estrapolando un campione di 110 pronunce di condanna al risarcimento di tale tipologia di danno, emanate nell'arco temporale dal 2012 al 2019 da diversi Tribunali e Corti d'appello.

Anche il Gruppo di lavoro dedicato ai criteri orientativi per la liquidazione del danno da diffamazione a mezzo stampa e con altri mezzi di comunicazione ha analizzato 89 sentenze relative agli anni dal 2014 al 2017, pronunciate da vari Tribunali sparsi sul territorio nazionale.

I precedenti della giurisprudenza di merito hanno, dunque, costituito punto di riferimento dei lavori dei vari Gruppi, di cui fanno parte giudici togati e onorari, avvocati, professori universitari, medici legali e cultori della materia. Il che significa fare quella nomofilachia moderna, “orizzontale”, “circolare” e “cetuale”, auspicata da Canzio.

Ma c'è di più.

Come è stato già rilevato, la “stella polare” che ha guidato il lavoro dei Gruppi è rappresentata dagli indirizzi giurisprudenziali espressi dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, così come i principi della Corte costituzionale, con uno sguardo, dunque, rivolto al passato e, al contempo, al futuro attraverso il contributo critico della dottrina e del “ceto dei giuristi” nel suo complesso, atteso che la moderna nomofilachia deve essere anche “dinamica” e seguire i messaggi che provengono dalla società civile.

Come ha felicemente rilevato Giuseppe Borrè, la nomofilachia non deve essere una “gabbia della ragione”, ma deve sempre seguire l'evoluzione della società [G. Borrè, Le scelte di Magistratura democratica, in N. Rossi (a cura di), Giudici e democrazia. La magistratura progressista nel mutamento istituzionale, Milano, 1994].

L'esperienza dei Gruppi di lavoro dell'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano, nell'attuare i principi che caratterizzano una moderna nomofilachia nell'accezione sopra indicata (non solo “verticale” ma anche “orizzontale” “circolare” e “cetuale”, ovvero aperta al “ceto” di tutti i giuristi), ha realizzato anche quella teoria discorsiva elaborata dal grande filosofo tedesco Jurgen Habermas.

La sentenza - afferma Habermas - è un “agire comunicativo orientato all'intesa e fondato su un'etica del discorso comunicativo tra i giuristi e sulla forza delle argomentazioni” (J. Habermas, Theoria des kommunikativen Handelns, Frankfurt, 1981).

L'istituto della nomofilachia è entrato ormai nella grammatica del legislatore. Esiste, infatti, un articolato apparato normativo che impone ai giudici e agli avvocati di “fare i conti” con il precedente.

Lo scopo della nomofilachia, come affermato da Michele Taruffo è quello di creare delle parziali isole di stabilità per rendere il diritto più prevedibile e meno liquido (M. Taruffo, Verso la decisione giusta, Torino, 2020).

La nomofilachia moderna, come rileva Canzio, però, non è soltanto “verticale” ma anche “orizzontale”, “circolare” e “cetuale”.

Ebbene, i Gruppi di lavoro sorti nell'ambito dell'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano, che hanno portato all'elaborazione delle Tabelle e dei criteri per la liquidazione del danno non patrimoniale, hanno sempre fatto nomofilachia “moderna”, nell'accezione sopra indicata (G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, cit.).

Muovendo non solo dai principi di diritto affermati dalla Corte di cassazione, ma anche dalla disamina di numerose sentenze della giurisprudenza di merito, questi Gruppi di lavoro, formati non solo da giudici ma anche da avvocati, professori universitari, medici legali e cultori della materia, hanno attuato quella nomofilachia “cetuale” auspicata da Canzio e Rordorf.

• Giuseppe Borrè, Le scelte di Magistratura democratica, in Nello Rossi (a cura di), Giudici e democrazia. La magistratura progressista nel mutamento istituzionale, Milano, 1994;
• Giovanni Canzio, Calcolo giuridico e nomofilachia, in Alessandra Carleo (a cura di) Calcolabilità giuridica, Bologna, 2017, pagg. 171-172;
• Giovanni Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Alessandra Carleo (a cura di), Il vincolo giudiziale del passato, Bologna, 2018, pagg. 27-34;
• Giovanni Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Dir. pubbl., n. 1/2017 e Dir. pen. contemp.;
• Natalino Irti, Un diritto incalcolabile, Torino, 2016;
• Paolo Mariotti, Che fine ha fatto la nomofilachia, in Insurance Daily, 28 novembre 2019;
• Paolo Mariotti, Nomofilachia, prevedibilità delle sentenze e Tabelle del Tribunale di Milano, in Raffaella Caminiti, Marco Frigessi di Rattalma, Paolo Mariotti, Paolo Masini, Lorenzo Vismara, Le Tabelle del Tribunale di Milano per la liquidazione del danno non patrimoniale. Profili giurisprudenziali, assicurativi e comparatistici, Santarcangelo di Romagna, 2020;
• Renato Rordorf, Il precedente nella giurisprudenza, in Alessandra Carleo (a cura di), Il vincolo giudiziale del passato, Bologna, 2018, pagg. 89-104;
• Damiano Spera, Tabelle milanesi 2021 sul danno non patrimoniale, in Damiano Spera (a cura di), Officina del Diritto, Milano, 2021;
• Michele Taruffo, Verso la decisione giusta, Torino, 2020.