Il voto del creditore con garanzia su beni di terzi nel concordato preventivo
14 Luglio 2020
Può essere riconosciuto il diritto di voto, ai fini dell'approvazione del concordato preventivo, in favore del creditore titolare di garanzia reale su beni appartenenti a soggetti diversi dal proponente?
Caso concreto - Nei confronti di una società ammessa al concordato preventivo viene vantato un credito non contestato e non assistito da alcuna causa di prelazione sul patrimonio della proponente, bensì garantito con ipoteca rilasciata da un terzo (socio della società in concordato) su beni di proprietà di quest'ultimo. In tale contesto, si pone il dubbio se il creditore in questione debba o meno essere ammesso a votare sulla proposta concordataria.
La questione - Come noto, l'art. 177 l.fall. dispone che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto od in parte al diritto di prelazione (comma 2), salvo che la proposta non ne preveda il pagamento non integrale, essendo in tal caso equiparati ai chirografari per la parte residua del credito (comma 3). L'incertezza relativa al creditore con garanzia reale su beni di terzi ha motivo di porsi alla luce del fatto che l'originaria formulazione dell'art. 177, comma 2, primo periodo, l.fall. escludeva espressamente dal voto “i creditori che hanno diritto di prelazione sui beni del debitore”, mentre la disposizione novellata fa generico riferimento ai “creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata”. Proprio l'eliminazione del riferimento ai “beni del debitore”, con riguardo ai diritti di prelazione che determinano l'esclusione del creditore dal voto sul concordato, ha fatto sorgere il dubbio che il legislatore della riforma abbia inteso sancire l'esclusione dal voto anche dei creditori muniti di prelazione su beni di terzi, accogliendo in tal modo un orientamento dottrinale formatosi già nel vigore dell'originaria legge fallimentare, allorquando il dato letterale della previsione normativa lasciava invero poco spazio a tale opzione ermeneutica.
Soluzione - Ancorché la fattispecie in esame sia assai frequente, non risultano precedenti giurisprudenziali che, successivamente alla riforma degli anni 2005/2007, l'abbiano esaminata specificamente. Il problema non è invece ignoto alla dottrina più recente. A fronte di talune posizioni dottrinali inclini a sostenere l'esclusione dal voto del creditore, proprio sulla base della modifica alla formulazione dell'art. 177 l.fall. [cfr. Nardecchia; Ferro], risulta tuttavia prevalente la tesi dell'irrilevanza di tale modifica e della conseguente impossibilità di escludere dal voto il creditore chirografario munito di garanzia su beni di terzi. A sostegno di tale ultima posizione, che appare quella preferibile, vi sono diversi argomenti: sul piano sistematico si pone in primo luogo l'ovvia considerazione secondo la quale, nei confronti del proponente, il credito è certamente chirografario, e tale deve pertanto essere considerato nella procedura concorsuale aperta a carico del proponente medesimo [Zanichelli; Di Marzio; D'Attorre]. A ciò si aggiunge che, nell'ambito della procedura concorsuale aperta a carico del proponente, non viene condotta alcuna verifica circa l'effettiva idoneità della garanzia sul bene altrui a soddisfare in tutto in parte il creditore garantito, diversamente da quanto avviene per il creditore con diritto di prelazione sui beni del debitore concordatario. Tale ultima (ed invero decisiva) notazione induce a non poter escludere il creditore dal voto sulla base della mera possibilità astratta che esso venga soddisfatto al di fuori del concordato [Audino]. In conclusione, deve ritenersi che il creditore assistito da garanzia reale su beni di un soggetto diverso dal debitore proponente il concordato debba essere ammesso al voto ex art. 177 l.fall.
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