Mancata appostazione di fondi rischi e inammissibilità della domanda di concordato ex art. 173, c. 3, L.F.

È ammissibile la domanda di concordato preventivo ex art. 173, comma 3, L.F. presentata da una società che non abbia prudenzialmente appostato nel piano un fondo rischi legato alla probabile instaurazione di un contenzioso?

Caso pratico - Una società presentava al Tribunale di Bergamo una domanda di concordato preventivo con riserva di presentare piano e proposta, ai sensi dell'art. 161, comma 6, L.F.

Successivamente, dopo aver mensilmente relazionato gli organi della procedura con riguardo alle operazioni svolte, depositava una domanda di concordato ex art. 186 bis L.F. con continuità aziendale c.d. indiretta.

Il piano, nel dettaglio, prevedeva la prosecuzione dell'attività d'impresa mediante affitto di azienda ad una società terza, la quale, peraltro, a seguito dello svolgimento delle procedure competitive di cui all'art. 163 bis L.F., diveniva cessionaria dell'azienda medesima.

Il piano e la proposta di concordato preventivo, inizialmente, anche a seguito del parere favorevole fornito dai commissari giudiziali nominati, venivano dichiarati ammissibili e, di conseguenza, la procedura veniva dichiarata aperta.

Tuttavia, in un secondo momento, durante le verifiche preliminari alla predisposizione della relazione prescritta dall'art. 172 L.F., l'organo commissariale accertava che un credito non era stato correttamente appostato dalla società debitrice e, in ragione di quanto disposto dall'art. 173 L.F., segnalava la circostanza al Tribunale per l'adozione dei più opportuni provvedimenti.

Precisamente, i commissari notavano che la debitrice aveva appostato al chirografo i crediti di alcuni istituti di credito che erano garantiti da Mediocredito Centrale o dal Fondo di garanzia per le piccole e medie imprese.

Tuttavia, tale prospettazione, alla luce del più recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, non poteva essere condivisibile; di talché il piano concordatario, che non contemplava alcun fondo rischi funzionale a governare le sorti di tale passività, doveva reputarsi inammissibile per l'impossibilità di soddisfare concretamente i creditori chirografari dopo il pagamento dei privilegiati (ivi compreso Mediocredito Centrale).

Il Tribunale di Bergamo, in composizione collegiale, a seguito dell'udienza ex art. 173 L.F., ritenendo condivisibile la tesi sostenuta dai commissari giudiziali e tenuto conto dell'istanza di fallimento formulata in tale sede dal pubblico ministero, con sentenza pubblicata in data 16 settembre 2020, dichiarava inammissibile il piano di concordato, revocava l'apertura della procedura e pronunciava il fallimento della società debitrice.

Spiegazioni e conclusioni - La pronuncia in commento affronta il tema del trattamento del credito garantito da Mediocredito Centrale o dal Fondo di garanzia per le piccole e medie imprese.

Nel far ciò, sostiene la necessità che le imprese che non riconoscano la natura privilegiata del credito appostino, alla luce dell'orientamento della giurisprudenza di legittimità sul tema, un fondo rischi ad hoc.

Anzitutto, con riferimento al primo tema, il Tribunale di Bergamo, a fronte delle più recenti pronunce della Corte di cassazione, ha affermato che il credito del soggetto garante abbia natura privilegiata e come tale debba essere trattato nell'ambito di un piano di concordato (cfr., tra le tante, Cass. 10 giugno 2020, n. 11122).

Il mancato riconoscimento del privilegio nel piano, pertanto, comporterebbe l'inevitabile insorgenza di un rischio (elevato) di insuccesso nell'eventuale contenzioso che dovesse scaturire da tale prospettazione, il quale dovrebbe trovare rappresentazione in un apposito fondo. Solo in tal caso le passività concorsuali verrebbero correttamente esposte.

In caso contrario, laddove non fosse previsto alcun fondo, la misura di soddisfazione della massa sarebbe alterata dalla presenza di un creditore privilegiato non individuato in precedenza, con la conseguente probabile sopravvenienza di una condizione di inammissibilità della domanda.

Ed infatti, la mancata appostazione di un fondo potrebbe modificare irrimediabilmente le percentuali di pagamento del ceto chirografario, sino ad un totale azzeramento delle stesse – per la necessità di utilizzare parte dell'attivo per il privilegio non riconosciuto –; di talché, il piano diverrebbe inadeguato «a realizzare la causa concreta sua propria» e, conseguentemente, inammissibile ai sensi dell'art. 173, comma 3, L.F. (si veda Cass. 13 marzo 2020, n. 7158).

Proprio in ragione dell'inadeguatezza del piano a far fronte al pagamento dei creditori chirografari (per la mancata previsione di un fondo rischi per i crediti garantiti da Mediocredito Centrale e dal Fondo di garanzia) e della sopravvenuta assenza di una causa concreta, il Tribunale di Bergamo ha revocato l'apertura di una procedura concordataria.

Normativa e giurisprudenza

• Art. 161 L.F.
• Art. 172 L.F.
• Art. 173 L.F.
• Art. 186 bis L.F.
• Trib. Bergamo16 settembre2020
• Cass. 10 giugno 2020, n. 11122
• Cass. 13 marzo 2020, n. 7158

Per approfondire

• V. G. Lazzopina, Mediante il controllo sulla fattibilità economica si valuta se sussiste o meno una manifesta inettitudine del piano a raggiungere gli obiettivi (commento a Cass. n. 7158/2020), in ilfallimentarista.it, 5 giugno 2020;
• V. news Revoca dell'ammissione al concordato per carenze informative ai creditori, in ilfallimentarista.it, 2 dicembre 2020.