Inapplicabilità della procedura competitiva in caso di modifica della proposta di concordato preventivo già ammessa dal tribunale tramite il meccanismo dell'assunzione

Una società, già ammessa alla procedura di concordato preventivo, può accettare una proposta da parte di un terzo assuntore attraverso la quale può modificare in melius la sua proposta ai creditori o deve prima esperire una procedura competitiva?

Come noto, il Legislatore - con il D.L. n. 83/2015, convertito dalla L. n. 132/2015 - ha introdotto il principio di portata generale della competitività all'interno della procedura di concordato preventivo, e ciò attraverso la previsione (i) delle proposte concorrenti, disciplinate dall'art. 163 l.fall., e (ii) della procedura competitiva disciplinata dall'art. 163 bis l.fall.

La disciplina delle proposte concorrenti prevede che uno o più creditori che, anche per effetto di acquisti di crediti successivi alla presentazione della domanda di concordato, rappresentino almeno il dieci per cento dei crediti complessivi, possano presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano entro e non oltre trenta giorni prima dell'adunanza dei creditori.

Per quanto riguarda, invece, la procedura competitiva, il Legislatore ha previsto che, in caso di concordato preventivo cd. “chiuso” - ovvero quando il debitore nel piano concordatario ha indicato un soggetto che ha già formulato un'offerta irrevocabile d'acquisto relativa all'azienda, ad un ramo della stessa o a beni della società - si debba procedere con l'apertura di una procedura competitiva per la vendita dei beni della società in concordato mediante il procedimento disciplinato dall'art. 163 bis l.fall.

Tale norma ha come scopo quello di assicurare la trasparenza della cessione dei beni del debitore nonché di favorire la partecipazione di tutti i soggetti interessati alla loro acquisizione, e ciò a parità di condizioni, anche al fine di massimizzare l'attivo a favore dei creditori.

Ciò premesso, secondo la giurisprudenza maggioritaria tutti gli atti dismissivi posti in essere dal debitore in crisi devono essere assoggettati al principio imperativo e inderogabile della competitività, a prescindere dal momento in cui vengono pattuiti, applicando indistintamente le disposizioni di cui all'art. 163 bis l.fall. Nello specifico, il Tribunale di Bari, sez. fall., con decreto del 1° ottobre 2019, aveva chiarito come “le modifiche apportate dal D.L. 27 giugno 2015 n. 83, convertito con modificazioni dalla .6 agosto 2015, n. 132 all'art. 182, comma 5, L. Fall. (“Provvedimenti in caso di cessione di beni”) e l'introduzione dell'art.163 bis L. Fall. inducono a ritenere che in tutti i trasferimenti, in qualunque fase del procedimento concordatario, il principio della competitività sia inderogabile”.

Occorre tuttavia domandarsi se la procedura competitiva prevista per le offerte vada applicata anche qualora il debitore modifichi la proposta già ammessa alla procedura di concordato preventivo con la previsione di un terzo assuntore, il quale si obbliga a soddisfare i crediti concorsuali nella misura proposta dietro il corrispettivo della cessione delle attività del debitore.

Infatti, considerando che l'atto giudiziario di omologa del concordato preventivo con assunzione produce effetti immediatamente traslativi della proprietà dei beni del debitore a favore del terzo assuntore, tale operazione rappresenterebbe de facto un atto dismissivo di tutti i beni di proprietà posto in essere dal debitore all'interno del procedimento concordatario.

Nondimeno, tenendo conto che:

- l'art. 172 l.fall. prevede che le proposte di concordato, ivi compresa quella presentata dal debitore, possano essere modificate fino a quindici giorni prima dell'adunanza dei creditori;

- ai sensi dell'art. 167 l.fall. il debitore, durante la procedura di concordato, conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale (cd. “spossessamento attenuato”);

- il principio della competitività all'interno della procedura concordataria viene garantito, oltre che dalla previsione di una procedura competitiva, anche dalla possibilità di presentare una proposta concorrente ai sensi dell'art. 163 l.fall.

si potrebbe ritenere che il debitore sia libero di modificare la proposta come meglio crede - entro il limite di quindici giorni prima dell'adunanza dei creditori - anche prevedendo l'intervento, inizialmente non previsto, di un terzo assuntore, senza per questo dover esperire una procedura competitiva.

In questo senso il Tribunale di Milano, sez. fall., che con provvedimento del 6 settembre 2021 ha affermato che il principio della competitività “opera qualora sia prevista la necessità di alienazione di beni del concordatario in qualunque forma”, mentre “non risulta formalmente operante nella giuridicamente diversa ipotesi che la società, già ammessa al concordato, intenda rafforzare con garanzie specifiche la proposta e per operare in tal senso decida di modificare la proposta stessa anche sotto il profilo giuridico, tramite l'assunzione cioè coobbligazione di un terzo nei confronti di tutte le obbligazioni del soggetto in concordato”.

Secondo il Tribunale di Milano, infatti, la volontà del legislatore di evitare procedure presentate nella formula in gergo definita “blindata” ha dato via nel 2015 alla possibilità di presentazione di proposte concorrenti, ma limitatamente a coloro che siano almeno in una certa minima percentuale creditori della debitrice in crisi, mentre per i terzi, del tutto estranei alla procedura, non ha ritenuto di fornire alcuna tutela.

Tuttavia, prosegue la sentenza, la possibilità di divenire creditori della società è facilmente acquisibile in quanto:

- è acquisibile anche dopo l'apertura della procedura di concordato preventivo;

- il costo di acquisto dei crediti è ictu oculi assai diverso dal valore nominale degli stessi, essendo liberamente contrattabile con i creditori chirografari, allettati da un incasso certo e rapido a fronte dell'incertezza della procedura concordataria.

In conclusione, afferma il Tribunale di Milano, “tramite questo “strumento” è possibile presentare proposte concorrenti ed è possibile avere accesso in qualunque momento per legge ai documenti della concordataria al fine di valutare la possibilità di intraprendere una operazione interessante sotto il profilo economico. Il tempo di presentazione della offerta concorrente è ovviamente dilatato sino al termine di 30 giorni prima della adunanza e può modificarsi a sua volta sino a 15 giorni prima. La proposta viene posta al voto insieme a quella del concordatario e, se migliore, grazie al parere del commissario sul punto, ha chances evidenti di essere preferita a quella del debitore. Attraverso questo istituto il legislatore ha imposto la concorrenza e la competizione all'interno della procedura in qualunque momento e in presenza di qualunque tipo di proposta, anche per assunzione”.

Alla luce di quanto sopra esposto, si ritiene di poter affermare con certezza che qualora il debitore, già ammesso alla procedura di concordato preventivo, intenda migliorare la propria proposta ai creditori modificandola sotto il profilo giuridico tramite la previsione di un terzo assuntore, possa accettare l'offerta dell'assuntore che ritenga più conveniente, senza preliminarmente procedere ad una procedura competitiva. In questo caso, infatti, il principio generale della competitività della procedura rimarrebbe garantito dalla possibilità, da parte degli eventuali altri soggetti interessati all'assunzione, di proporre proposte concorrenti.

Riferimenti normativi – La soluzione del quesito in oggetto involge l'esame logico-sistematico delle seguenti norme: art. 161 l.fall. “Domanda di concordato”, art. 163 l.fall. “Ammissione alla procedura e proposte concorrenti”, art. 163 bis l.fall. “Offerte concorrenti”, art. 167 l.fall. “Amministrazione dei beni durante la procedura” e art. 172 l.fall. “Operazione e relazione del commissario”.

Le motivazioni della giurisprudenza – Si fa riferimento al decreto del Trib. Bari, sez. fall., del 1° ottobre 2019, secondo il quale per tutti i trasferimenti, in qualunque fase del procedimento concordatario, il principio della competitività sia inderogabile, ed al provvedimento del Tribunale di Milano, sez. fall., del 6 settembre 2021, secondo il quale la possibilità di presentare offerte concorrenti garantisce la concorrenza e la competizione all'interno della procedura concordataria in qualunque momento ed in presenza di qualsiasi tipo di proposta