Consorzi stabili: la sostituzione della consorziata in corso di gara, in attesa della Plenaria

Il caso. Il consorzio stabile ricorrente ha impugnato la delibera di ritiro dell'aggiudicazione di una pubblica gara disposta in suo favore dalla stazione appaltante, in ragione dell'accertata assenza del requisito della regolarità fiscale in capo ad una consorziata.

La soluzione del TAR Lazio. Il Tar Lazio ha dapprima ribadito il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, evidenziando che per costante giurisprudenza “Nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (v. Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 2021, n. 386). Per tale ragione, in caso di irregolarità fiscali accertate in capo alla consorziata esecutrice del consorzio stabile aggiudicatario, trova applicazione la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2021, la quale ha affermato che l'art. 48 del Codice (applicabile per espressa previsione del comma 19 bis anche ai consorzi stabili di cui all'art. 45 comma 2 lett. c) del medesimo d.lgs. n. 50/2016) consente la sostituzione in fase di gara solo nelle ipotesi di modifiche soggettive previste ai commi 17, 18 e 19; di contro, in caso di perdita dei requisiti di cui all'art. 80 del Codice, la sostituzione è possibile solo ove la predetta perdita si sia verificata in fase di esecuzione.

In sintesi, se la perdita dei requisiti di cui all'art. 80 del Codice si è verificata nella fase di gara e quindi, alla luce del principio sopra esposto, non è possibile la sostituzione della consorziata.

Il TAR Lazio ha anche correttamente rilevato che con ordinanza n. 6959/2021 la Sez. V del Consiglio di Stato ha rimesso all'Adunanza Plenaria la questione “se sia possibile interpretare l'art. 48 commi 17, 18 e 19 ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in caso di gara”. Tuttavia in attesa della pronuncia, il Tar Lazio ha ritenuto che non vi fosse ragione per discostarsi dai principi fissati dall'Adunanza Plenaria n. 10/2021.