Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 9 - (Contratti di servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo)1

Ratio della norma

La norma in esame, in sintesi, mira a contemperare l'interesse degli Stati a «riservare» ad enti pubblici talune attività ritenute di interesse generale con l'esigenza di una progressiva apertura dei relativi mercati di riferimento. È per questa ragione che la portata della deroga va commisurata, anzitutto, alla tipologia delle attività, non offerte dal mercato, da eseguire in vista del soddisfacimento di un interesse pubblico.

Quest'ultimo aspetto consente di differenziare il modello di affidamento diretto previsto dalla norma in oggetto da quello in house: infatti, ferma la differenza d'oggetto (limitato, nel caso di specie, ai soli servizi), nell'ipotesi di contratto di servizio aggiudicato in base ad un diritto esclusivo, l'esclusione si giustifica in virtù della natura «riservata» dell'attività oggetto del negozio e non sul rapporto, sostanzialmente inter-organico, che lega le parti contrattuali (come nel fenomeno dell'in house providing).

Inquadrata così la nozione fondamentale attorno alla quale ruota la disposizione in esame, resta da trattare della principale novità introdotta dal legislatore rispetto alla disciplina previgente. Ad oggi, infatti, l'esclusione riguarda anche i contratti di concessione di servizi affidati, sempre sulla base di un diritto esclusivo, da parte di un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore (quali lo Stato, un'autorità regionale o locale o un organismo di diritto pubblico) ad un'altra amministrazione aggiudicatrice, a un altro ente aggiudicatore o a un'associazione dei medesimi. La ragione di una simile previsione è rintracciabile nel Considerando n. 32 alla direttiva n. 2014/23/UE in materia di concessioni, ove è previsto che «in taluni casi, una determinata amministrazione aggiudicatrice o un determinato ente aggiudicatore che sia lo Stato, un'autorità regionale o locale o un organismo di diritto pubblico o una determinata associazione dei medesimi potrebbe essere l'unico soggetto ad erogare un determinato servizio, per la cui fornitura gode di un diritto esclusivo a norma di disposizioni legislative o regolamentari nazionali o di disposizioni amministrative nazionali pubblicate compatibili con il TFUE. È opportuno precisare che in queste situazioni l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore di cui al presente considerando o una loro associazione può aggiudicare concessioni a tali organismi senza applicare la presente direttiva».

Accanto a questa previsione, la seconda parte dell'art. 9, comma 2, estende l'esenzione dalla disciplina dell'evidenza pubblica alle concessioni di servizi dei settori speciali aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo concesso ai sensi del TFUE o di atti giuridici dell'Unione Europea (e della normativa nazionale) recanti norme comuni in materia di accesso al mercato. In tal caso, allo scopo di garantire la trasparenza, è altresì previsto che la cabina di regia di cui all'art. 212 del Codice informi in merito, entro il mese successivo alla concessione del diritto esclusivo, la Commissione Europea (comma 3).

La giurisprudenza che si era misurata sull'art. 19, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 aveva individuato la ratio di tale esclusione nell'esigenza di garantire autonomia organizzativa alla P.A. In altre parole, secondo questo orientamento, l'affidamento diretto di un appalto di servizi ad un'amministrazione aggiudicatrice (o ad un'associazione fra amministrazioni aggiudicatrici) titolare di un diritto esclusivo si fonda sull'assenza di esternalizzazione: l'affidamento ad un'altra amministrazione aggiudicatrice dell'appalto di servizi è una diversa modalità organizzativa per la gestione del servizio, sostanzialmente riconducibile alla medesima amministrazione – sebbene distinta dall'in house providing per l'assenza di del rapporto di delegazione interorganica.

Secondo autorevole dottrina, la medesima ratio potrebbe essere ricavata per l'affidamento di concessioni di servizi ad amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori (o loro associazioni), sulla base di un diritto esclusivo loro concesso. Tuttavia, non può giustificare l'affidamento di concessioni di servizi ad un operatore economico, titolare di un diritto esclusivo: l'esternalizzazione è infatti sostanziale, oltre che formale.

Ad un più attento esame, la titolarità del diritto esclusivo risulta la chiave di volta di tutte le esclusioni previste dall'art. 9: si tratta di servizi riservati ad un certo soggetto (operatore economico, ente aggiudicatore o amministrazione aggiudicatrice), in maniera conforme al diritto Europeo e che li gestisce nel regime dell'appalto o della concessione.

Quando il diritto esclusivo è concesso a un'amministrazione aggiudicatrice o a un ente aggiudicatore, si tratta di un'attività riservata in maniera più o meno diretta alla mano pubblica, dunque sottratta alla concorrenza, oltre che non esternalizzata, in termini sostanziali. Quando tale diritto è concesso ad un operatore economico, si tratta di una posizione monopolistica (eventualmente regionale).

L'affidamento diretto di tali contratti dipende dunque dalla riserva a prestare un dato servizio garantita dall'ordinamento ad un certo soggetto (pubblico o privato), purché legittima alla stregua del diritto Europeo: se legittimato a prestare il servizio è un solo soggetto, non ha senso indire una gara. Tale riserva è legittima secondo il diritto Europeo in presenza di situazioni peculiari (che sconsigliano l'apertura alla concorrenza) e purché il fallimento del mercato che da esse deriverebbe sia evitato da una regolazione

adeguata, in grado di avvicinare artificialmente la performance economica del titolare del diritto esclusivo a quella di un soggetto esposto alla concorrenza.

L'esclusione di tali contratti (cioè il loro affidamento diretto) riposa, pertanto, sull'arretramento del principio di concorrenza rispetto ad altre esigenze, purché adeguatamente compensato dalla regolazione del mercato.

Tali affidamenti sono ugualmente soggetti all'obbligo di trasparenza, id est alla pubblicazione dell'affidamento – onde permettere a terzi di farne valere l'illegittimità (magari per via dell'illegittimità del diritto esclusivo). E laddove la legislazione settoriale che attribuisce il diritto esclusivo non preveda obblighi specifici di trasparenza è prevista l'applicazione della disciplina ordinaria sulle forme di pubblicità dei contratti pubblici, dettata dall'art. 29 – in deroga all'esclusione di tali contratti dall'ambito di applicazione del d.lgs. n. 50/2016 (Follieri).

La novità dell'estensione della deroga alle concessioni di servizi.

Inquadrata così la nozione fondamentale attorno alla quale ruota la disposizione in esame, resta da trattare della principale novità introdotta dal legislatore rispetto alla disciplina previgente: l'estensione della deroga alle concessioni di servizi.

Prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la disciplina era parzialmente dettata dall'art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale il Codice non si applicava «agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato».

A oggi, invece, l'esclusione riguarda anche i contratti di concessione di servizi affidati, sempre sulla base di un diritto esclusivo, da parte di un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore (quali lo Stato, un'autorità regionale o locale o un organismo di diritto pubblico) ad un'altra amministrazione aggiudicatrice, a un altro ente aggiudicatore o a un'associazione dei medesimi. La ragione di una simile previsione è rintracciabile nel Considerando n. 32 alla direttiva n. 2014/23/UE in materia di concessioni, ove è previsto che «in taluni casi, una determinata amministrazione aggiudicatrice o un determinato ente aggiudicatore che sia lo Stato, un'autorità regionale o locale o un organismo di diritto pubblico o una determinata associazione dei medesimi potrebbe essere l'unico soggetto ad erogare un determinato servizio, per la cui fornitura gode di un diritto esclusivo a norma di disposizioni legislative o regolamentari nazionali o di disposizioni amministrative nazionali pubblicate compatibili con il TFUE. È opportuno precisare che in queste situazioni l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore di cui al presente considerando o una loro associazione può aggiudicare concessioni a tali organismi senza applicare la presente direttiva».

Accanto a questa previsione, la seconda parte dell'art. 9, comma 2, estende l'esenzione dalla disciplina dell'evidenza pubblica alle concessioni di servizi dei settori speciali aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo concesso ai sensi del TFUE o di atti giuridici dell'Unione Europea (e della normativa nazionale) recanti norme comuni in materia di accesso al mercato. In tal caso, allo scopo di garantire la trasparenza, è altresì previsto che la cabina di regia di cui all'art. 212 del Codice informi in merito, entro il mese successivo alla concessione del diritto esclusivo, la Commissione Europea (comma 3).

È importante sottolineare l'erroneo richiamo effettuato dall'art. 9, comma 2, all'art. 3, comma 1, lett. e) n. 1), punto 1.1 del Codice, che fa riferimento agli enti aggiudicatori e alle imprese pubbliche nei settori speciali. In base al combinato disposto dell'art. 10, comma 1, e dell'art. 7, par. 1, lett. a), della direttiva n. 2014/23/UE, il riferimento corretto dovrebbe essere quello all'art. 3, comma 1, lett. e), n. 2, punto 1, ovvero agli enti aggiudicatori che, ai fini della disciplina della Parte III del Codice, svolgono una delle attività di cui all'Allegato II ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività (Cresta, 54-55).

Problemi interpretativi: l'indebolimento del codice riguardo esclusioni parzialmente indeterminate

L'indiscussa necessità di recepire le direttive in materia, armonizzandole con l'ordinamento interno, viene attuata dalla norma in commento mediante il riferimento a norme parzialmente indeterminate, che sembra, a parere di chi scrive, porsi in antitesi con lo spirito dell'intero codice sminuendo sotto il profilo strutturale, le ambizioni del provvedimento stesso.

Con la disposizione in commento, infatti, l'intero codice rinuncia ad essere un sistema autosufficiente, accettando una propria autolimitazione con un rinvio a norme non esattamente individuate. La norma si presenta come parzialmente «in bianco», e reca in sé un precetto sostanzialmente indefinito, derogando cosi anche allo spirito della legge delega.

Può di converso affermarsi che l'articolo ammetta tale deroga guardando, innanzitutto, alla normativa sovranazionale ed Europea ed ai suoi principi.

Infatti, la non applicabilità della disciplina del nuovo codice è disposta anche nell'ipotesi in cui il diritto esclusivo è attribuito ad un operatore economico ai sensi del TFUE e di atti giuridici dell'Unione recanti norme comuni in materia di accesso al mercato, con riferimento alle attività di cui all'allegato II.

Al fine di garantire la trasparenza, viene stabilito che qualora venga concesso un diritto esclusivo ad un operatore economico per l'esercizio di una delle attività di cui all'allegato II, la cabina di regia informa in merito la Commissione Europea.

Quindi, in buona sostanza, se di deroga trattasi, e di indebolimento della struttura codicistica, essa, nell'intento del legislatore, appare giustificata dai principi che la supportano. L'attuale, quanto meno apparente, indeterminatezza appare, dunque, compensata dalla totale pubblicità ed ufficialità della deroga medesima.

Questioni applicative

1) La deroga di cui all'art. 6 ha carattere eccezionale ed è di stretta interpretazione?

Sul punto risulta opportuno richiamare alcuni orientamenti operativi dell'allora AVCP (oggi ANAC) e della giurisprudenza sulla portata applicativa di questa tipologia di esclusioni.

Il riferimento riguarda la disciplina della tracciabilità dei flussi finanziari e le modalità interpretative dei regimi di esclusione sottesi alla stessa.

Sulla prima l'AVCP esclude espressamente che l'appartenenza al genere dei contratti di servizi esclusi coinvolga anche le normative sulla tracciabilità dei flussi finanziari: «La configurabilità della fattispecie concreta come appalto pubblico di servizi, sottoposto alla disciplina del Codice degli appalti, oppure come servizio di ricerca sottratto all'applicazione del medesimo provvedimento [...] non influisce sull'ambito di applicazione della normativa in tema di tracciabilità dei flussi finanziari, che come in più occasioni ribadito dall'Autorità, persegue lo scopo di contrastare la criminalità organizzata e le infiltrazioni nelle commesse pubbliche anticipando la soglia di prevenzione e rendendo trasparenti le relative operazioni finanziarie (cfr. Determinazioni 18 novembre 2010, n. 8 e 22 dicembre 2010, n. 10)» (Parere 30 luglio 2013, n. AG. 42/2013).

Il Consiglio di Stato ha messo in evidenza che le disposizioni che derogano alla regola della procedura di evidenza pubblica, in quanto eccezionali rispetto ai principi che informano la materia, sono di stretta interpretazione. Ne deriva la necessità di una valutazione rigorosa e puntuale circa la ricorrenza dei presupposti che giustificano la sottrazione dell'affidamento alla regola del confronto competitivo.

In particolare, viene ricordato che l'art. 19, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sottraeva alle disposizioni in materia di appalti pubblici i soli affidamenti disposti in base ad un diritto esclusivo di cui l'aggiudicatario dispone. Pertanto, nel caso di specie, è stato ritenuto illegittimo l'affidamento diretto da parte di un comune a Poste Italiane s. p. a. della gestione del servizio di elaborazione informatica e di notificazione dei verbali relativi alle sanzioni amministrative previste dal codice della strada, in quanto l'attività attribuita senza procedere alla gara (fornitura di software e hardware e l'acquisizione da parte di Poste Italiane, nel caso di notificazioni non andate a buon fine, di informazioni anagrafiche presso i Comuni di residenza sui destinatari dei verbali e la ristampa dei verbali per la rinotifica oltre alle attività connesse ai ruoli) non afferisce ai diritti esclusivi allora vantati dalla società, in quanto concessionaria del servizio di recapito universale (cfr. Cons. St. V, n. 4452/2011).

Nella giurisprudenza nazionale il tema della portata dell'esclusione in commento è stato affrontato, tra l'altro, in due casi che è utile porre a confronto.

2) La CDP può essere affidataria del servizio di erogazione di mutui ti in favore di PP.AA., in deroga alle regole di evidenza pubblica?

A parere del T.A.R. Toscana (T.A.R. Toscana I, n. 1042/2010) la riposta è positiva.

La Cassa Depositi e Prestiti possiede i requisiti propri dell'organismo di diritto pubblico, come definito dall'art. 3, comma 26, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Trattasi infatti di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente a una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo Stato, ed istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale. La Cassa ha infatti lo scopo di fornire la provvista finanziaria delle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali. I contratti che vengono stipulati da Stato, regioni, enti pubblici, enti locali o organismi di diritto pubblico con la Cassa quindi sono esenti dall'applicazione della normativa di evidenza pubblica in base a quanto stabilito dall'art. 19, comma 2, d.lgs. n. 163/2006. Secondo tale norma, infatti, le procedure dell'evidenza pubblica non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a un'altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui essa beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato Europeo.

3) È legittimo l'affidamento diretto da parte di un comune a Poste Italiane S.p.A. della gestione del servizio di elaborazione informatica e di notificazione dei verbali relativi alle sanzioni amministrative?

Il Consiglio di Stato (cfr. Cons. St. V, n. 4452/2011) afferma che le disposizioni che derogano alla regola della procedura di evidenza pubblica, in quanto eccezionali rispetto ai principi che informano la materia, sono di stretta interpretazione. Ne deriva la necessità di una valutazione rigorosa e puntuale circa la ricorrenza dei presupposti che giustificano la sottrazione dell'affidamento alla regola del confronto competitivo. In particolare, viene ricordato che l'art. 19, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, sottraeva alle disposizioni in materia di appalti pubblici i soli affidamenti disposti in base ad un diritto esclusivo di cui l'aggiudicatario dispone. Pertanto, nel caso di specie, è stato ritenuto illegittimo l'affidamento diretto da parte di un comune a Poste Italiane S.p.A. della gestione del servizio di elaborazione informatica e di notificazione dei verbali relativi alle sanzioni amministrative previste dal codice della strada, in quanto l'attività attribuita senza procedere alla gara (fornitura di software e hardware e l'acquisizione da parte di Poste Italiane, nel caso di notificazioni non andate a buon fine, di informazioni anagrafiche presso i Comuni di residenza sui destinatari dei verbali e la ristampa dei verbali per la rinotifica oltre alle attività connesse ai ruoli) non afferisce ai diritti esclusivi allora vantati dalla società, in quanto concessionaria del servizio di recapito universale.

4) L'esistenza di un diritto esclusivo sottrae all'evidenza pubblica un appalto che comprenda altri servizi?

Il Consiglio di Stato (Cons. St. V, n. 4452/2011) risponde negativamente in quanto, in questi casi (vedi la fattispecie di Poste Italiane di cui si è detto al par. 5.2.), i diritti esclusivi coprono solo una parte del complesso dei servizi da affidare.