Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 10 - (Contratti nel settore dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali)1

Ratio, struttura e finalità della norma.

In particolare, l'art. 10 assolve alla funzione di raccordare la disciplina dei settori speciali, contenuta nel Capo I (Sez. I, Il e III) del Titolo VI, con quella dei settori ordinari, distinguendone i campi di applicazione.

Occorre tuttavia precisare che l'art. 114 del Codice estende ai contratti nei settori speciali l'applicazione delle disposizioni di cui agli artt. da 1 a 58 del Codice stesso, in quanto compatibili, nonché di ulteriori norme della parte relativa ai settori ordinari. In sostanza, il legislatore ha adottato la scelta strutturale di enunciare al titolo II la disciplina generale (quindi l'esclusione dall'applicazione del Codice degli appalti di tali materie), mentre al titolo VI – collocato dopo l'esposizione della disciplina codicistica generale – è stata disciplinata dettagliatamente la materia.

Le ragioni dell'esenzione possono essere ricondotte alla totale assenza di dinamiche concorrenziali nell'ambito interessato, come per esempio per gli appalti aggiudicati per l'acquisto di acqua, o, al contrario, l'esistenza di un regime di piena concorrenza non distorto dalla presenza di diritti speciali in capo ad un soggetto (come, ad esempio, nel caso degli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione).

La direttiva n. 2014/25/UE (negli artt. da 8 a 14) prevede tali settori come speciali, anche se non esplicitamente strategici per lo sviluppo economico del sistema paese.

Analogamente alla previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 163/2006, le esclusioni in esame «[...] sono giustificate dalla particolare natura degli operatori che agiscono nei settori speciali: Si tratta, infatti, di enti ed organismi, organizzati per lo più, ma non esclusivamente, in forma di impresa che sono direttamente o indiretta mente correlati con l'apparato pubblico. [...] li fine della disciplina è dunque quello di assicurare i necessari livelli di flessibilità ed, al contempo, promuovere l'apertura alla concorrenza ed alla liberalizzazione [...]» (cfr. T.A.R. Sicilia Catania I, n. 2281/2015).

In base a quanto stabilito dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 1° agosto 2011, n. 16, per determinare se l'affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l'affidante dev'essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l'appalto deve essere strumentale all'attività speciale).

In particolare, «Il concetto di strumentalità dell'appalto dev'essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per appalto strumentale solo un appalto che sia finalizzato agli scopi propri» (core business) dell'attività speciale.

Gli appalti affidati da enti aggiudicatori al di fuori dei settori speciali sono del tutto estranei alla disciplina del Codice dei contratti pubblici (e, a monte, delle direttive comunitarie in materia di appalti) e dell'ordinamento pubblicistico (cfr. Cons. St. V, n. 3104/2015).

Sul piano operativo, l'esclusione dall'applicazione del codice si ripercuote anche in ambito di riparto di giurisdizione. A tal proposito, già sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 infatti è stato affermato che «poiché il contratto di servizio nel settore dei trasporti pubblici locali, esula dalla disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici per espressa indicazione dell'art. 23 del d.lgs. n. 163/2006, ne deriva che tutte le questioni, quale quella oggetto di diffida e di richiesta di accertamento di diritti economici, che trovano la loro esclusiva fonte regolatrice in un atto paritetico tra i sottoscrittori del contratto, sono rimesse alla giurisdizione del Giudice ordinario» (T.A.R. Liguria II, n. 102/2015).

I contratti nel settore dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali.

Si è visto come l'art. 10 si ponga come norma di apertura rispetto alla serie di disposizioni che disciplinano i settori cc.dd. speciali, ovverosia gli ambiti caratterizzati dalla peculiarità dell'attività che forma oggetto del contratto, non contemplando un'esclusione tout court ma piuttosto qualificando la disciplina dei contratti nei settori speciali come una disciplina derogatoria rispetto alla disciplina dei contratti nei settori ordinari. L'art. 10 del d.lgs. n. 50/2016, in buona sostanza, ha la medesima funzione degli artt. 23, 25 e 31 del d.lgs. n. 163/2006.

Nello specifico, sono esclusi dall'applicabilità del Codice: i) gli appalti pubblici e i concorsi di progettazione nei settori speciali che sono aggiudicati o organizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici, che esercitano una o più delle attività di cui agli artt. 115-121, per l'esercizio di tali attività; ii) gli appalti pubblici esclusi dall'ambito d'applicazione delle norme sui settori speciali in forza degli artt. 8, 13 e 15; iii) gli appalti aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice, che fornisce servizi postali, per il perseguimento di certe attività elencate dalla norma.

Con riferimento ai servizi postali, si osserva che tale mercato è stato aperto alla concorrenza, a seguito del graduale processo di liberalizzazione che è stato avviato dal legislatore comunitario con la direttiva n. 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997 concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio (Fabrizi, Ponzone, p. 57).

Sono seguite poi i) la Dir. n. 2002/39/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 10 giugno 2002 che ha modificato la Dir. n. 97/67/CE per quanto riguarda l'ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi postali della Comunità e ii) la direttiva n. 2008/6/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 febbraio 2008 che ha modificato la direttiva n. 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari (c.d. terza direttiva postale). Tale norma ha decretato, a decorrere da gennaio 2011, la completa liberalizzazione del mercato postale in tutti i paesi dell'Unione Europea. In Italia, dunque, per effetto delle norme che hanno recepito nel nostro ordinamento le suddette direttive, si è assistito progressivamente alla liberalizzazione dei servizi postali. Con il d.lgs. 31 marzo 2011, n. 58 – che ha costituito il recepimento della terza direttiva postale – è stata poi abolita l'ultima quota residua del monopolio di Poste. Tuttavia, lo stesso d.lgs. n. 58/2011 ha affidato a Poste il servizio postale universale fino al 30 aprile 2026, ed ha affidato in via esclusiva a Poste, in quanto gestore del servizio universale, i servizi di notificazioni a mezzo posta degli atti giudiziari e degli atti relativi alle violazioni del Codice della strada. Su tali ultimi servizi Poste si trova quindi ancora oggi in una situazione di monopolio.