Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 3 - (Definizioni) 1

Mariano Protto

(Definizioni)1

[1. Ai fini del presente codice si intende per:

a) «amministrazioni aggiudicatrici», le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti;

b) «autorità governative centrali», le amministrazioni aggiudicatrici che figurano nell'allegato III e i soggetti giuridici loro succeduti;

c) «amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali», tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali;

d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell'allegato IV:

1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

e) «enti aggiudicatori», ai fini della disciplina di cui alla:

1) parte II del presente codice, gli enti che:

1.1. sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121;

1.2. pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente;

2) parte III del presente codice, gli enti che svolgono una delle attività di cui all'allegato II ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una ditali attività, quali:

2.1 le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da uno o più di tali soggetti;

2.2le imprese pubbliche di cui alla lettera t) del presente comma;

2.3 gli enti diversi da quelli indicati nei punti 2.1 e 2.2, ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell'esercizio di una o più delle attività di cui all'allegato II. Gli enti cui sono stati conferiti diritti speciali o esclusivi mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicità e in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteri obiettivi non costituiscono «enti aggiudicatori» ai sensi del presente punto 2.3;

f) «soggetti aggiudicatori», ai solo fini delle parti IV e V, le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a), gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e) nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui alle citate parti IV e V 2;

g) «altri soggetti aggiudicatori», i soggetti privati tenuti all'osservanza delle disposizioni del presente codice;

h) «joint venture», l'associazione tra due o più enti, finalizzata all'attuazione di un progetto o di una serie di progetti o di determinate intese di natura commerciale o finanziaria;

i) «centrale di committenza», un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie;

l) «attività di centralizzazione delle committenze», le attività svolte su base permanente riguardanti:

1) l'acquisizione di forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti;

2) l'aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti;

m) «attività di committenza ausiliarie», le attività che consistono nella prestazione di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme seguenti:

1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi;

2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto;

3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;

4)gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;

n) «soggetto aggregatore», le centrali di committenza iscritte nell'elenco istituito ai sensi dell'articolo 9, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89;

o) «stazione appaltante», le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla lettera g);

p) «operatore economico», una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi;

q) «concessionario», un operatore economico cui è stata affidata o aggiudicata una concessione;

r) «promotore», un operatore economico che partecipa ad un partenariato pubblico privato;

s)«prestatore di servizi in materia di appalti», un organismo pubblico o privato che offre servizi di supporto sul mercato finalizzati a garantire lo svolgimento delle attività di committenza da parte dei soggetti di cui alle lettere a), b), c), d) ed e);

t) «imprese pubbliche», le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente:

1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa;

3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa;

u) «raggruppamento temporaneo», un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta;

v) «consorzio», i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;

z) «impresa collegata», qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell'ente aggiudicatore a norma degli articoli 25 e seguenti del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, e successive modificazioni. Nel caso di enti cui non si applica il predetto decreto legislativo, per «impresa collegata» si intende, anche alternativamente, qualsiasi impresa:

1) su cui l'ente aggiudicatore possa esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante; oppure che possa esercitare un'influenza dominante sull'ente aggiudicatore;

2) che, come l'ente aggiudicatore, sia soggetta all'influenza dominante di un'altra impresa in virtù di rapporti di proprietà, di partecipazione finanziaria ovvero di norme interne;

aa) «microimprese, piccole e medie imprese», le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono micro imprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro;

bb) «candidato», un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, a un dialogo competitivo o a un partenariato per l'innovazione o ad una procedura per l'aggiudicazione di una concessione;

cc) «offerente», l'operatore economico che ha presentato un'offerta;

dd) «contratti» o «contratti pubblici», i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti;

ee) «contratti di rilevanza europea», i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 e che non rientrino tra i contratti esclusi;

ff) «contratti sotto soglia», i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è inferiore alle soglie di cui all'articolo 35;

gg) «settori ordinari»,i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice, in cui operano le amministrazioni aggiudicatrici 3;

hh) «settori speciali» i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice;

ii) «appalti pubblici», i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi;

ll) «appalti pubblici di lavori», i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto:

1) l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato I;

2) l'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l'esecuzione di un'opera;

3) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore che esercita un'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera;

mm) «scritto o per iscritto», un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato, comprese le informazioni trasmesse e archiviate con mezzi elettronici;

nn) «lavori» di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;

oo) «lavori complessi», i lavori che superano la soglia di 15 milioni di euro e sono caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all'utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali;

oo-bis) «lavori di categoria prevalente», la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicate nei documenti di gara4;

oo-ter) «lavori di categoria scorporabile», la categoria di lavori, individuata dalla stazione appaltante nei documenti di gara, tra quelli non appartenenti alla categoria prevalente e comunque di importo superiore al 10 per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro ovvero appartenenti alle categorie di cui all'articolo 89, comma 11 5;

oo-quater) «manutenzione ordinaria», fermo restando quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalità 6.

oo-quinquies) «manutenzione straordinaria», fermo restando quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il valore del bene e la sua funzionalità 7;

pp) «opera», il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di difesa e di presidio ambientale, di presidio agronomico e forestale, paesaggistica e di ingegneria naturalistica;

qq) «lotto funzionale», uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti;

rr) «opere pubbliche incompiute», opere pubbliche incompiute di cui all'articolo 44-bis del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, nonché di cui al decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 13 marzo 2013, n. 42, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 24 aprile 2013, n. 96  8;

ss) «appalti pubblici di servizi», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll);

tt) «appalti pubblici di forniture», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione;

uu) «concessione di lavori», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere9;

vv) «concessione di servizi», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi;

zz) «rischio operativo», il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito al operatore economico. Si considera che il operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile10;

aaa) «rischio di costruzione», il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all'aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e al mancato completamento dell'opera;

bbb) «rischio di disponibilità», il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti;

ccc) «rischio di domanda», il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa;

ddd) «concorsi di progettazione», le procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, nel settore dell'architettura, dell'ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, geologica, del verde urbano e del paesaggio forestale agronomico, nonché nel settore della messa in sicurezza e della mitigazione degli impatti idrogeologici ed idraulici e dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi;

eee) «contratto di partenariato pubblico privato», il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat 11;

fff) «equilibrio economico e finanziario», la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento12;

ggg) «locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità», il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori;

hhh) «contratto di disponibilità», il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti;

iii) «accordo quadro», l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste;

lll) «diritto esclusivo», il diritto concesso da un'autorità competente mediante una disposizione legislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i Trattati, avente l'effetto di riservare a un unico operatore economico l'esercizio di un'attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività;

mmm) «diritto speciale», il diritto concesso da un'autorità competente mediante una disposizione legislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i trattati avente l'effetto di riservare a due o più operatori economici l'esercizio di un'attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività;

nnn) «profilo di committente», il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonché dall'allegato V;

ooo) «documento di gara», qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale le stazioni appaltanti fanno riferimento per descrivere o determinare elementi dell'appalto o della procedura, compresi il bando di gara, l'avviso di preinformazione, nel caso in cui sia utilizzato come mezzo di indizione di gara, l'avviso periodico indicativo o gli avvisi sull'esistenza di un sistema di qualificazione, le specifiche tecniche, il documento descrittivo, le condizioni contrattuali proposte, i modelli per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari;

ppp) «documento di concessione», qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale la stazione appaltante fa riferimento per descrivere o determinare gli elementi della concessione o della procedura, compresi il bando di concessione, i requisiti tecnici e funzionali, le condizioni proposte per la concessione, i formati per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari;

qqq) «clausole sociali», disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie;

rrr) «procedure di affidamento» e «affidamento», l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee;

sss) «procedure aperte», le procedure di affidamento in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta;

ttt) «procedure ristrette», le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice;

uuu) «procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto;

vvv) «dialogo competitivo», una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura ;

zzz) «sistema telematico», un sistema costituito da soluzioni informatiche e di telecomunicazione che consentono lo svolgimento delle procedure di cui al presente codice;

aaaa) «sistema dinamico di acquisizione», un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione;

bbbb) «mercato elettronico», uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica;

cccc) «strumenti di acquisto», strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di acquisto:

1) le convenzioni quadro di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori;

2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;

3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo13;

dddd) «strumenti di negoziazione», strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di negoziazione:

1) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo;

2) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza;

3) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale;

4) i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente codice 14;

eeee) «strumenti telematici di acquisto» e «strumenti telematici di negoziazione», strumenti di acquisto e di negoziazione gestiti mediante un sistema telematico;

ffff) «asta elettronica», un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi modificati al ribasso o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico;

gggg) «amministrazione diretta», le acquisizioni effettuate dalle stazioni appaltanti con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento;

hhhh)«ciclo di vita», tutte le fasi consecutive o interconnesse, compresi la ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi e le relative condizioni, il trasporto, l'utilizzazione e la manutenzione,della vita del prodotto o del lavoro o della prestazione del servizio, dall'acquisizione della materia prima o dalla generazione delle risorse fino allo smaltimento, allo smantellamento e alla fine del servizio o all'utilizzazione;

iiii) «etichettatura», qualsiasi documento, certificato o attestato con cui si conferma che i lavori, i prodotti, i servizi, i processi o le procedure in questione soddisfano determinati requisiti;

llll) «requisiti per l'etichettatura», i requisiti che devono essere soddisfatti dai lavori, prodotti, servizi, processi o procedure allo scopo di ottenere la pertinente etichettatura;

mmmm) «fornitore di servizi di media», la persona fisica o giuridica che assume la responsabilità editoriale della scelta del contenuto audiovisivo del servizio di media audiovisivo e ne determina le modalità di organizzazione;

nnnn) «innovazione», l'attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o che ha subito significativi miglioramenti tra cui quelli relativi ai processi di produzione, di edificazione o di costruzione o quelli che riguardano un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell'organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne;

oooo) «programma», una serie di immagini animate, sonore o non, che costituiscono un singolo elemento nell'ambito di un palinsesto o di un catalogo stabilito da un fornitore di servizi di media la cui forma e il cui contenuto sono comparabili alla forma e al contenuto della radiodiffusione televisiva. Sono compresi i programmi radiofonici e i materiali ad essi associati. Non si considerano programmi le trasmissioni meramente ripetitive o consistenti in immagini fisse;

pppp) «mezzo elettronico», un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione, compresa la compressione numerica, e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;

qqqq) «rete pubblica di comunicazioni», una rete di comunicazione elettronica utilizzata interamente o prevalentemente per fornire servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico che supporta il trasferimento di informazioni tra i punti terminali di reti;

rrrr) «servizio di comunicazione elettronica», i servizi forniti, di norma a pagamento, consistenti esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di comunicazioni elettroniche, compresi i servizi di telecomunicazioni e i servizi di trasmissione nelle reti utilizzate per la diffusione circolare radiotelevisiva, ad esclusione dei servizi che forniscono contenuti trasmessi utilizzando reti e servizi di comunicazione elettronica o che esercitano un controllo editoriale su tali contenuti; sono inoltre esclusi i servizi della società dell'informazione di cui all'articolo 2, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 9 aprile 2003, n.70, non consistenti interamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di comunicazione elettronica;

ssss) «AAP», l'accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round;

tttt) «Vocabolario comune per gli appalti pubblici», CPV (Common Procurement Vocabulary), la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti;

uuuu) «codice» , il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;

vvvv)«servizi di architettura e ingegneria e altri servizi tecnici», i servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell'articolo 3 della direttiva 2005/36/CE15

zzzz) «categorie di opere generali» le opere e i lavori caratterizzati da una pluralità di lavorazioni indispensabili per consegnare l'opera o il lavoro finito in ogni sua parte;

aaaaa) «categorie di opere specializzate», le opere e i lavori che, nell'ambito del processo realizzativo, necessitano di lavorazioni caratterizzate da una particolare specializzazione e professionalità 16;

bbbbb) «opere e lavori puntuali» quelli che interessano una limitata area di territorio;

ccccc) «opere e lavori a rete» quelli che, destinati al movimento di persone e beni materiali e immateriali, presentano prevalente sviluppo unidimensionale e interessano vaste estensioni di territorio;

ddddd) «appalto a corpo» qualora il corrispettivo contrattuale si riferisce alla prestazione complessiva come eseguita e come dedotta dal contratto;

eeeee) «appalto a misura» qualora il corrispettivo contrattuale viene determinato applicando alle unità di misura delle singole parti del lavoro eseguito i prezzi unitari dedotti in contratto;

fffff) «aggregazione», accordo fra due o più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori per la gestione comune di alcune o di tutte le attività di programmazione, di progettazione, di affidamento, di esecuzione e di controllo per l'acquisizione di beni, servizi o lavori;

ggggg) «lotto prestazionale», uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto 17;

ggggg-bis) «principio di unicità dell'invio», il principio secondo il quale ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice, e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti dal presente codice obblighi di comunicazione a una banca dati 18;

ggggg-ter) «unità progettuale», il mantenimento, nei tre livelli di sviluppo della progettazione, delle originarie caratteristiche spaziali, estetiche, funzionali e tecnologiche del progetto 19;

ggggg-quater) «documento di fattibilità delle alternative progettuali», il documento in cui sono individuate ed analizzate le possibili soluzioni progettuali alternative ed in cui si dà conto della valutazione di ciascuna alternativa, sotto il profilo qualitativo, anche in termini ambientali, nonché sotto il profilo tecnico ed economico 20;

ggggg-quinquies) «programma biennale degli acquisti di beni e servizi», il documento che le amministrazioni adottano al fine di individuare gli acquisti di forniture e servizi da disporre nel biennio, necessari al soddisfacimento dei fabbisogni rilevati e valutati dall'amministrazione preposta 21;

ggggg-sexies) «programma triennale dei lavori pubblici», il documento che le amministrazioni adottano al fine di individuare i lavori da avviare nel triennio, necessari al soddisfacimento dei fabbisogni rilevati e valutati dall'amministrazione preposta 22

ggggg-septies) «elenco annuale dei lavori», l'elenco degli interventi ricompresi nel programma triennale dei lavori pubblici di riferimento, da avviare nel corso della prima annualità del programma stesso 23;

ggggg-octies) «elenco annuale delle acquisizioni di forniture e servizi», l'elenco delle acquisizioni di forniture e dei servizi ricompresi nel programma biennale di riferimento, da avviare nel corso della prima annualità del programma stesso 24

ggggg-nonies) «quadro esigenziale», il documento che viene redatto ed approvato dall'amministrazione in fase antecedente alla programmazione dell'intervento e che individua, sulla base dei dati disponibili, in relazione alla tipologia dell'opera o dell'intervento da realizzare gli obiettivi generali da perseguire attraverso la realizzazione dell'intervento, i fabbisogni della collettività posti a base dell'intervento, le specifiche esigenze qualitative e quantitative che devono essere soddisfatte attraverso la realizzazione dell'intervento, anche in relazione alla specifica tipologia di utenza alla quale gli interventi stessi sono destinati 25

ggggg-decies) «capitolato prestazionale», il documento che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali, anche per gli aspetti edilizi, infrastrutturali e ambientali, che deve assicurare l'opera costruita e che traduce il quadro esigenziale in termini di requisiti e prestazioni che l'opera deve soddisfare, stabilendone la soglia minima di qualità da assicurare nella progettazione e realizzazione 26;

ggggg-undecies) «cottimo», l'affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell'attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all'importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all'importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto dell'eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d'opera da parte dell'appaltatore 27. ]

 

[1] Articolo abrogato dall'articolo 226, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con efficacia a decorrere dal 1° luglio 2023, come stabilito dall'articolo 229, comma 2. Per le disposizioni transitorie vedi l'articolo 225 D.Lgs. 36/2023 medesimo.

[2] Così rettificato con Comunicato 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff., 15 luglio 2016, n. 164).

[3] Così rettificato con Comunicato 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff., 15 luglio 2016, n. 164).

[8] Così rettificato con Comunicato 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff., 15 luglio 2016, n. 164).

[12] Così rettificato con Comunicato 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff., 15 luglio 2016, n. 164).

[13] A norma dell'articolo 31-bis, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, come modificato  dall'articolo 1-quinques, del D.L. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla Legge 25 febbraio 2022, n. 15, gli accordi quadro e le convenzioni di cui alla presente lettera, nel settore merceologico "Informatica, elettronica, telecomunicazioni e macchine per l'ufficio", sono prorogati, con i medesimi soggetti aggiudicatari e nel limite massimo del 50 per cento del valore iniziale, fino all'aggiudicazione delle nuove procedure di gara e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2022, al fine di non pregiudicare il perseguimento, in tutto il territorio nazionale, dell'obiettivo di transizione digitale previsto dal Piano nazionale di ripresa e resilienza. Per ulteriore proroga vedi l'articolo 31-bis del D.L.16 luglio 2020, n. 76 come sostituito dall'articolo 49, comma 2, del D.L. 17 maggio 2022, n. 50, convertito con modificazioni dalla Legge 15 luglio 2022, n. 91; per l'applicazione vedi l'articolo 49, comma 3, del D.L. 50/2022 medesimo.

[14] A norma dell'articolo 31-bis, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, come modificato  dall'articolo 1-quinques, del D.L. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla Legge 25 febbraio 2022, n. 15, gli accordi quadro e le convenzioni di cui alla presente lettera, nel settore merceologico "Informatica, elettronica, telecomunicazioni e macchine per l'ufficio", sono prorogati, con i medesimi soggetti aggiudicatari e nel limite massimo del 50 per cento del valore iniziale, fino all'aggiudicazione delle nuove procedure di gara e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2022, al fine di non pregiudicare il perseguimento, in tutto il territorio nazionale, dell'obiettivo di transizione digitale previsto dal Piano nazionale di ripresa e resilienza. Per ulteriore proroga vedi l'articolo 31-bis del D.L.16 luglio 2020, n. 76 come sostituito dall'articolo 49, comma 2, del D.L. 17 maggio 2022, n. 50, convertito con modificazioni dalla Legge 15 luglio 2022, n. 91; per l'applicazione vedi l'articolo 49, comma 3, del D.L. 50/2022 medesimo.

Inquadramento

L'art. 3 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha recepito gli artt. 2, 33, par. 1 della direttiva 2014/24/UE, nonché gli artt. 2, 3, 4, 29, par. 1, 51, par. 1 della direttiva 2014/25/UE.

La norma contiene in numerosissimi commi altrettante definizioni con rinvio specifico a singole parti del Codice, che disciplinano poi nel dettaglio ogni singolo istituto, integrando le tradizionali giuridiche con elementi tecnici ed economici.

Il correttivo del 2017 ha modificato i diversi commi, per cui si è dovuto ripetere l'alfabeto moltiplicando le lettere stesse e la lettura è rimasta sempre non facile.

Tuttavia, alcune aggiunte e precisazioni hanno eliminato dubbi interpretativi e reso più semplice l'applicazione delle norme.

Il decreto correttivo, quindi, introduce nell'articolato una serie ulteriore di previsioni, inserendo in primis le lett. oo-bis) e oo-ter), oo-quater) e oo-quinquies), rispettivamente «lavori di categoria prevalente» («categoria di lavori di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicati nei documenti di gara») e «lavori di categoria scorporabile» («categoria di lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e indicati nei documenti di gara»).

I lavori di categoria prevalente ovvero quelli che hanno un importo più elevato tra quelli oggetti dell'appalto ed indicati nei documenti di gara.

Tale previsione assume rilievo, soprattutto, nelle ipotesi di contratti misti, come quelli in cui vi sono insieme forniture e lavori, ed è importante definire qual è il lavoro prevalente ai fini della disciplina applicabile.

L'individuazione delle categorie di lavoro da inserire nei dei bandi di gara è una delle operazioni che viene effettuata dal progettista, dopo il completamento dei computi metrici estimativi di progetto.

Tale individuazione è desunta dalla stima dei lavori e è necessaria al fine di individuare sia la categoria prevalente dei lavori sia le categorie scorporabili e subappaltabili.

Quanto ai lavori di categoria scorporabile, va detto che essi sono quei lavori che non rientrano nelle categorie prevalenti e che possono essere assunte da imprese mandanti in caso di partecipazione di una associazione temporanea di imprese di tipo verticale.

Per poter individuare una categoria scorporabile i relativi lavori devono avere una certa consistenza (in genere il 20% del totale ma non necessariamente) o riguardare una certa specializzazione (ad esempio l'impianto elettrico in un appalto di prevalenti lavori edili).

La finalità dell'individuazione delle categorie scorporabili è quella di permettere la partecipazione alla gara di associazione temporanee di imprese di tipo verticale, dove una o più imprese mandanti assumono ciascuna un lavoro della categoria scorporabile (ad esempio l'elettricista i lavori elettrici e l'idraulico i lavori termosanitari) mentre l'impresa capogruppo mandataria assuma tutti i lavori che non sono assunti dalle mandanti.

Le categorie non scorporabili, ma subappaltabili sono tutte le altre categorie, diverse da quella prevalente e diverse da quelle scorporabili.

Sul piano del subappalto tra le categorie scorporabili e quelle non scorporabili non vi è alcuna differenza in quanto tutte possono essere subappaltate al 100%, mentre i lavori della categoria prevalente possono essere subappaltati solo fino al 30%.

In caso di concorrente singolo (impresa) o di associazioni temporanee di tipo orizzontale tra lavori delle categorie scorporabili e lavori delle categorie non scorporabili non c'è alcuna differenza.

La differenza sta nella composizione dell'associazione temporanea di imprese di tipo verticale. Infatti, in questi casi mentre i lavori delle categorie scorporabili possono essere assunti da imprese associate mandanti e su questi vanno commisurati i requisiti di queste imprese, i lavori delle categorie non scorporabili devono essere assunti dall'impresa capogruppo mandataria responsabile della categoria prevalente e incidono sui requisiti di questa.

Proseguendo nell'opera di ulteriore precisazione delle nozioni tecniche utilizzate nell'ambito delle diverse fasi delle procedure di gara, vengono tipizzati i concetti di «manutenzione ordinaria» (lett. oo-quater). Per cui «fermo restando quanto previsto dal d.P.R. n. 380/2001, e dal d.lgs. n. 42/2004, le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalità». Nonché il concetto di «manutenzione straordinaria» (oo-quinquies). Inoltre, «fermo restando quanto previsto dal d.P.R. n. 380/2001, e dal d.lgs. n. 42/2004, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il valore del bene e la sua funzionalità».

Alla lett. uu), viene aggiunto l'inciso dopo le parole «l'esecuzione di lavori», sono inserite le seguenti «ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori».

Alla lett. zz), la parola «concessionario», ovunque ricorra nella presente lettera, è sostituita da «operatore economico» e al secondo periodo, dopo le parole «in condizioni operative normali,» sono aggiunte le seguenti «per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili».

Alla lett. eee), dopo le parole «si applicano» sono aggiunte le seguenti «per i soli profili di tutela della finanza pubblica».

Il correttivo sostituisce la definizione di «categorie di opere specializzate» lett. aaaaa), ora declinata come «le opere, i lavori che, nell'ambito del processo realizzativo, necessitano di lavorazioni caratterizzate da una particolare specializzazione e professionalità». Il correttivo ha, quindi, proceduto alla definizione di quelli che possono essere considerati lavori di alta specializzazione.

Dopo le lett. ggggg) sono stati aggiunti ulteriori commi da-bis) a undecies), quali:

ggggg-bis) «principio di unicità dell'invio»,

ggggg-ter) «unità progettuale»,

ggggg-quater) «documento di fattibilità delle alternative progettuali»,

ggggg-quinquies) «programma biennale degli acquisti di beni e servizi»,

ggggg-sexies) «programma triennale dei lavori pubblici»,

ggggg-septies) «elenco annuale dei lavori»,

ggggg-nonies) «quadro esigenziale»,

ggggg-decies) «capitolato prestazionale»,

ggggg-undecies) «cottimo».

In relazione all'art. 3, quindi, il correttivo del 2017 ha riprodotto ed ampliato la lunghissima numerazione mediante duplicazioni di 9 lettere fatta al momento dell'adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Le definizioni

La scelta del legislatore nell'articolare le definizioni, ben 103 in un solo articolo, esprime l'esigenza di fornire indicazioni univoche e dettagliate, sottraendo alla elasticità tipica delle interpretazioni l'individuazione della disciplina applicabile alle multiformi fattispecie che caratterizzano la complessità propria del mercato dei contratti pubblici, attingendo anche dalle nozioni invalse nel mondo tecnico ed industriale, economico e finanziario, aziendale, sociale, lavoristico ed ambientale.

Tale tecnica normativa è parsa ormai necessaria in un settore in cui sempre più tali aree si intrecciano producendo rapide evoluzioni di dati ritenuti acquisiti, anche in ragione delle innovazioni tecnologiche o delle pressioni economiche provenienti dai diversi settori merceologici.

Peraltro, la rigidità insita in un apparato legislativo definitorio rischia di far perdere al Codice quella flessibilità necessaria ad adattarsi alla fluidità propria dei mercati dinamici, quale è oggi anche quello dei contratti pubblici, che forse avrebbe richiesto di limitare la competenza legislativa primaria alle categorie generali, rinviando alle fonti subordinate la funzione di aggiornamento e declinazione di nuove definizioni utili a meglio delineare le regole per il corretto dispiegarsi del gioco della concorrenza nel settore dei contratti pubblici.

La definizione di dettaglio, inoltre, sembra difettare della necessaria sistematicità, esplicandosi in direzioni diverse con il fine di individuare sul piano soggettivo i contraenti (committente e operatore economico), ovvero di individuare sul piano oggettivo i contratti pubblici in ragione della rilevanza economica, alla tipologia del contratto e al rapporto giuridico (appalto, concessione, etc.) o, ancora di distinguere i contratti in ragione della prestazione da rendere o del rapporto economico (partenariato pubblico privato, etc.).

L'organismo di diritto pubblico

Alcune di tali definizioni sono di matrice eurounitaria e ormai diventate di utilizzo comune anche nel nostro ordinamento, come quella di «organismo di diritto pubblico», coniata fin dal 1989 dal legislatore europeo con il fine di individuare criteri di carattere oggettivo e funzionale in grado di garantire un'applicazione uniforme delle direttive, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto secondo le categorie del diritto nazionale.

La giurisprudenza eurounitaria e nazionale pare ormai pacifica nell'individuare il requisito distintivo dell'organismo di diritto pubblico nel cd. rischio di impresa (Corte Giust. CE, 15 gennaio 1998, C-44/96; Corte Giust. CE, 10 novembre 1998, C-360/96; Corte Giust. CE, Sez. V, 15 gennaio 2002, C-439/99; Corte Giust. CE, Sez. V, 27 febbraio 2003, C-373/00; Corte Giust. UE, Sez. IV, 10 aprile 2008, C-393/06; Corte Giust. UE, Sez. II, 9 giugno 2009, C-480/06; Corte Giust. UE, Sez. V, 12 settembre 2013, C-526/11).

La categoria dell'organismo di diritto pubblico ‒ elaborata nel diritto eurounitario per individuare le cd. «amministrazioni aggiudicatrici», ossia i soggetti tenuti al rispetto delle regole dell'evidenza pubblica, cui consegue la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie ‒ è ravvisabile quando ricorrano cumulativamente i tre requisiti previsti dall'art. 3, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, la cui interpretazione va condotta privilegiando un approccio non formalistico ma funzionale, che tenga conto delle concrete modalità di azione della società, ed in particolare:

1) la «personalità giuridica» intesa in senso ampio, comprensiva degli enti di fatto;

2) l'«influenza pubblica dominante», integrata da almeno uno dei fattori (partecipazione, finanziamento o controllo pubblico) previsti dalla citata norma;

3) il requisito «teleologico», da valutarsi avendo riguardo, in primo luogo, all'accertamento che l'attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria a soddisfare tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sulla P.A. controllante, nonché, in secondo luogo, alla circostanza che il servizio d'interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica.

Ma proprio in ragione di questa origine, i dubbi interpretativi connessi all'interpretazione di tale nozione hanno spesso occasionato rinvii alla Corte di giustizia, come da ultimo avvenuto con riferimento alle federazioni sportive che, secondo il diritto interno, hanno natura di associazioni di diritto privato e godono di autonomia organizzativa e gestionale.

La questione è stata rimessa dal Consiglio di Stato, che aveva in particolare chiesto di chiarire se la FIGC soddisfi il requisito, enunciato all'art. 2, paragrafo 1, punto 4, lett. a), della direttiva 2014/24, secondo cui per «organismo di diritto pubblico» si intende qualsiasi organismo che sia stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (Cons. St. V, ord., n. 1006/2019).

La Corte di Giustizia ha risposto positivamente, precisando che un federazione sportiva «può considerarsi istituita per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, ai sensi della disposizione sopra citata, quand'anche essa sia stata creata non già sotto forma di amministrazione pubblica, bensì di associazione di diritto privato, e alcune delle sue attività, per le quali essa è dotata di una capacità di autofinanziamento, non abbiano carattere pubblico» e per quanto concerne il requisito del controllo pubblico, «nel caso in cui una federazione sportiva nazionale goda, in virtù del diritto nazionale, di autonomia di gestione, la gestione di tale federazione può considerarsi posta sotto la vigilanza di un'autorità pubblica soltanto qualora da un'analisi complessiva dei poteri di cui tale autorità dispone nei confronti della federazione suddetta risulti che esiste un controllo di gestione attivo il quale, nei fatti, rimette in discussione l'autonomia di cui sopra fino al punto di consentire all'autorità summenzionata di influire sulle decisioni della federazione stessa in materia di appalti pubblici. La circostanza che le varie federazioni sportive nazionali esercitino un'influenza sull'attività dell'autorità pubblica in questione in virtù della loro partecipazione maggioritaria in seno ai principali organi collegiali deliberativi di quest'ultima è rilevante soltanto qualora sia possibile dimostrare che ciascuna delle suddette federazioni, considerata singolarmente, è in grado di esercitare un'influenza significativa sul controllo pubblico esercitato da tale autorità nei confronti della federazione stessa, con la conseguenza che tale controllo venga neutralizzato e la federazione sportiva nazionale torni così ad avere il dominio sulla propria gestione, e ciò malgrado l'influenza delle altre federazioni sportive nazionali che si trovano in una analoga situazione» (Corte Giust. UE, Sez. IV, 3 febbraio 2021, in cause riunite C-155/19 e C-156/19).

La distinzione tra appalto e concessione

Un'altra questione dibattuta è quella relativa alla distinzione tra appalti e concessioni, che non è un'operazione che rileva solo ai fini di una distinzione concettuale, ma è una questione sostanziale di più ampia portata, posto che i due istituti sono soggetti ad una diversa regolamentazione. In generale, per i contratti di appalto di rilevanza europea si è tenuti all'applicazione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE e quindi a rispettare tutti i relativi vincoli: dagli obblighi di pubblicità, alla scelta delle procedure di aggiudicazione, ai criteri di scelta dell'offerta, etc. Ne deriva che un improprio ricorso al modello concessorio – nel caso in cui siano presenti i caratteri propri di un appalto, ma vengano erroneamente qualificati come ascrivibili ad una concessione – implica una violazione della normativa europea posta a tutela della concorrenza. Le conseguenze sono evidenti, tanto in termini di distorsioni sul mercato, quanto in termini di violazione delle norme che limitano il conferimento di risorse pubbliche a soggetti che operano sul mercato.

La giurisprudenza europea, prima dell'entrata in vigore della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2014/23/UE, aveva chiarito che elemento decisivo ai fini della qualificazione dell'affidamento di un certo servizio come concessione risiede nel trasferimento del rischio (Corte Giust. CE, Sez. III, 13 novembre 2008,C-437/07), specificando ulteriormente che il rischio va inteso come esposizione all'alea di mercato che ricorre, in primo luogo, nel caso in cui, essendo la remunerazione del servizio garantita da soggetti terzi rispetto all'amministrazione, l'operatore economico può trovarsi nella situazione in cui il ricavato dell'attività svolta a favore dei terzi non consente la copertura integrale dei costi sostenuti (Corte Giust. UE, Sez. III, 10 marzo 2011,C-274/09), mentre non assumono rilevanza i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell'operatore economico poiché insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo sia riconducibile alla tipologia dell'appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi (Corte Giust. CE, 10 novembre 2011,C-348/10).

A sua volta la giurisprudenza nazionale ha, dapprima, attribuito rilevanza alla struttura del rapporto, che intercorre tra due soggetti (stazione appaltante e appaltatore) nel caso dell'appalto di servizi ed invece tra tre soggetti (amministrazione concedente, concessionario ed utente) nel caso della concessione di servizi (Cons. St. Ad. plen., n.13/2013), per poi indicare nel rischio economico l'elemento qualificante la concessione (Cons. St. VI, Sez. II, n.2624/2014 eCass. S.U., n. 9965/2017).

La concessione di servizi trova ora puntuale definizione nel nuovo Codice dei contratti pubblici; l'art. 3, comma 1, lett. vv), che la definisce come «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lett. ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi»; la lett. zz) individua il rischio operativo come «il rischio legato alla gestione dei lavori e dei servizi sul lato della domanda o su lato dell'offerta o di entrambi, trasferito all'operatore economico».

L'Adunanza Plenaria, 27 luglio 2016, n. 22, ha avuto modo di precisare che: «La definizione della concessione di servizi rinvenibile nell'art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. n. 50/2016, (...) e la previsione di puntuali e cogenti regole procedurali per l'affidamento dei servizi in concessione consentono di ritenere, ormai, superate gran parte delle difficoltà definitorie e delle ambiguità regolative prodotte dalla scarna disciplina preesistente», riconoscendo nella traslazione del rischio operativo della gestione e nella direzione del servizio, nei confronti dell'utenza e non dell'amministrazione concedente, gli elementi distintivi rispetto all'appalto.

Tar Catania, IV, 7 gennaio 2022, n. 33 ha rilevato che che il d.lgs. n. 50 del 2016 ha mutato radicalmente la disciplina generale di riferimento in ordine all'affidamento delle concessioni e non può più ritenersi prevalente (o meglio in auge) e dunque applicabile la disciplina speciale di cui all'art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992, essendone venuto meno il suo espresso presupposto legittimante l'applicazione, ossia il suo carattere derogatorio rispetto al d.lgs. n. 163 del 2006. Con l'abrogazione, infatti, della normativa generale di riferimento introdotta nel 2006 e la sua sostituzione con altra successiva di tenore assai diverso per quanto concerne l'affidamento proprio delle concessioni, l'intera disciplina derogatoria di cui all'art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 ha perduto il presupposto legittimante della sua stessa rilevanza, dovendosi, quindi, ritenere ormai implicitamente abrogata dall'avvento di una nuova disciplina generale di mutato tenore rispetto a quella precedentemente in auge e sostituita.  

L'art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 – che in tema di affidamento dei servizi di distribuzione carbolubrificanti e delle attività commerciali e ristorative nelle aree di servizio delle reti autostradali deroga a quanto previsto dal comma 5 lett c), ed ossia alle disposizioni di cui agli artt. 142, comma 4, e 253, comma 25, d.lgs. n. 163 del 2006  – deve ritenersi implicitamente abrogato con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016.        E' quindi legittimo, in quanto rientrante nella nozione di lotto funzionale, il congiunto affidamento dei servizi OIL e di quelli non OIL, poiché, sebbene tra loro qualitativamente differenti e potenzialmente autonomi l'uno dall'altro, sono strettamente connessi in ragione dell'offerta complessiva dei servizi resi ai viaggiatori; le singole aree di servizio, che occupano una specifica area geografica, infatti, sono concepite e realizzate in modo tale da soddisfare le esigenze di coloro i quali percorrano le autostrade, al punto da fornire assistenza sia alle autovetture, sia ai viaggiatori, il che giustifica la riunione in unico lotto “funzionale” dei servizi OIL e di quelli NON OIL per ogni area di servizio.

Bibliografia

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