Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 26 - (Verifica preventiva della progettazione)1

Le finalità della verifica

L'articolo in commento contiene alcune previsioni che non figuravano nell'articolo 112 del precedente codice dedicato alla “Verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori”, in quanto contenute nel regolamento esecutivo.

In particolare, viene elevata a rango di norma primaria la definizione delle finalità della verifica le quali, in precedenza, erano elencate all'articolo 45 del d.P.R. n. 207/2010.

Anche la previsione sulle incompatibilità, originariamente contenuta nel comma 5 dell'articolo 49 del regolamento esecutivo, è disciplinata dalla norma in esame.

Altra significativa novità è costituita dal fatto che, essendo stato eliminato nel nuovo codice l'appalto integrato, l'oggetto della verifica diventa solo il progetto esecutivo, mentre prima essa poteva avere ad oggetto anche il progetto definitivo.

Una considerazione conclusiva riguarda il confronto tra la disciplina regolamentare sulla verifica e l'articolo in commento.

Se si considera che il d.P.R. n. 207/2010 dedicava un intero capo alla verifica del progetto (articoli 44 – 58), trattando compiutamente l'attività, i soggetti incaricati, le eventuali procedure di affidamento, le responsabilità e le garanzie, è agevole prevedere che la disposizione in esame, per potere essere concretamente attuata, dovrà trovare necessariamente ampia trattazione nelle linee guida ANAC.

L'attività di verifica

Il comma 1 dell'articolo in commento stabilisce che le stazioni appaltanti, negli appalti di lavori, procedono a verificare la conformità degli elaborati progettuali e la loro conformità alla normativa vigente.

L'obbligo di verifica del progetto riguarda, quindi, tutti i soggetti che possono affidare appalti pubblici di lavori, in quanto la definizione di stazione appaltante comprende le amministrazioni aggiudicatrici, gli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, i soggetti aggiudicatori e i soggetti privati tenuti all'osservanza delle disposizioni del codice.

Il decreto correttivo ha modificato l'originaria formulazione del comma in esame, inserendo la precisazione per cui la verifica consiste nell'accertare la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all'art. 23. In tal modo le previsioni dell'attuale codice si sono uniformate alla disciplina del codice precedente, che all'art. 112 chiedeva la rispondenza, non la mera conformità, e conteneva un riferimento al contenuto dei vari livelli di progettazione.

Come detto, il vigente codice prevede espressamente le finalità della verifica.

In particolare, la verifica accerta: la completezza della progettazione; la coerenza e completezza del quadro economico in tutti i suoi aspetti; l'appaltabilità della soluzione progettuale prescelta; i presupposti per la durabilità dell'opera nel tempo; la minimizzazione dei rischi di introduzione di varianti e di contenzioso; la possibilità di ultimazione dell'opera entro i termini previsti; la sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori; l'adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati; la manutenibilità delle opere, ove richiesta.

Trattasi, come detto, delle finalità che erano indicate nel regolamento esecutivo del 2010 (art. 46), rispetto al quale non si riscontrano differenze.

L'esame delle finalità sopra indicate consente di affermare che la verifica non può limitarsi all'accertamento formale della completezza degli elaborati progettuali, dovendo necessariamente implicare una serie di valutazioni di tipo tecnico che riguardano il contenuto dei progetti.

Infatti, il compito del verificatore non si arresta a fronte della discrezionalità del progettista, ma si sostanzia proprio nel ripercorrere tutte le possibili soluzioni tecniche praticabili e nell'evidenziare tutti i vantaggi e le criticità collegati a ciascuna di esse (T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 1927/2021).

Esiste, peraltro, il problema di definire fino a che punto debba spingersi l'attività del verificatore, non potendo essa consistere in una rivalutazione analitica del progetto, per evidenti ragioni di economia procedimentale.

Al riguardo soccorrono i criteri generali della verifica fissati all'articolo 52 del d.P.R. n. 207/2010, ove sono individuati ed esplicitati i seguenti aspetti di controllo: affidabilità; completezza ed adeguatezza; leggibilità, coerenza e ripercorribilità; compatibilità.

La norma, così come il codice precedente, enuncia il concetto di unità progettuale che dovrebbe rappresentare la sintesi delle finalità della verifica, dal momento che i tre livelli di progettazione devono comunque essere elaborati in coerenza tra loro. Essi sono concepiti come l'articolazione di successivi approfondimenti tecnici e costituiscono una suddivisione di contenuti che tra loro interagiscono e si sviluppano, senza soluzione di continuità. Infatti, per «unità progettuale» si intende il mantenimento, nei tre livelli di sviluppo della progettazione, delle originarie caratteristiche spaziali, estetiche, funzionali e tecnologiche del progetto (art. 3, comma 1, ggggg-ter, del codice).

La verifica avviene prima dell'approvazione del progetto e in contraddittorio con il progettista.

La norma può essere rispettata nell'ipotesi generale in cui la progettazione sia affidata separatamente dall'esecuzione.

Ma quando ricorre un affidamento congiunto della progettazione ed esecuzione, consentito dall'articolo 59, commi 1 e 1-bis (affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione partenariato pubblico privato e contratto di disponibilità; prevalenza dell'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto rispetto all'importo complessivo dei lavori), la verifica della progettazione ha luogo prima di dare inizio ai lavori.

Peraltro, nel parere reso sull'aggiornamento delle linee guida n. 1/2016, di attuazione del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria», il Consiglio di Stato ha evidenziato una possibile antinomia tra il comma 2 dell'art. 26 del codice, il quale prevede che «nei casi in cui è consentito l'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la verifica della progettazione redatta dall'aggiudicatario ha luogo prima dell'inizio dei lavori», e il comma 8-bis del medesimo art. 26, introdotto dal decreto correttivo n. 56 del 2017, a tenore del quale in caso di affidamento congiunto «il progetto esecutivo ed eventualmente il progetto definitivo presentati dall'affidatario sono soggetti, prima dell'approvazione di ciascun livello di progettazione, all'attività di verifica».

Conseguentemente, il Consiglio di Stato ha segnalato detta possibile contraddizione al Governo, ai sensi dell'art. 58 del regio decreto 21 aprile 1942, n. 444, del regolamento per l'esecuzione della legge sul Consiglio di Stato (Cons. St. comm. speciale, n. 2698/2017).

Con riguardo al provvedimento di validazione del progetto, si pone poi il problema della sua possibile lesività e dei soggetti legittimati all'impugnazione.

Sul punto, nell'ambito di una controversia concernente l'impugnazione di plurimi provvedimenti, il cui sviluppo prevedeva una procedura espropriativa da realizzarsi in danno dei ricorrenti, il ricorso è stato dichiarato inammissibile nella parte in cui ha impugnato taluni provvedimenti, tra cui quello di validazione del progetto, per carenza di interesse, sotto il profilo della generale assenza di lesività dell'interesse dei ricorrenti, i quali intendono precipuamente contestare l'espropriazione. Si è affermato, infatti, che in materia espropriativa hanno essenzialmente natura lesiva i seguenti atti: apposizione del vincolo espropriativo; dichiarazione di pubblica utilità dell'opera; decreto d'esproprio e di occupazione. Gli atti diversi (nella specie, finanziamento dell'intervento, approvazione della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva del progetto, piano annuale opere pubbliche, provvedimento di validazione del progetto del R.U.P. unitamente alla documentazione progettuale, ecc.) sono impugnabili solo nella misura in cui realizzino un'alterazione della procedura idonea ad arrecare un vulnus al bene del soggetto inciso (T.A.R. Campania, Salerno, II, n. 1742/2021).

A differenza di quanto avveniva nel regime previgente, la norma in commento non dispone più che il procedimento di verifica sia condotto dal responsabile unico del procedimento, facendo, invece, diretto riferimento all'effettuazione dell'attività da parte dei soggetti di cui al comma 6, tra i quali figura anche il RUP, ma solo per lavori di limitato importo.

La verifica ha per oggetto il progetto esecutivo il quale deve essere conforme al progetto definitivo.

La norma prevede anche la verifica del progetto definitivo in relazione al progetto di fattibilità, ma tale previsione non pare conciliabile con quella che ha eliminato dal codice l'appalto integrato.

Alla verifica partecipa in contraddittorio il progettista onde consentire un dialogo propositivo tra verificatore e autore del progetto, finalizzato a superare eventuali imperfezioni o lacune degli elaborati.

Come è stato evidenziato, è utile che la segnalazione delle “non conformità” rilevate dal verificatore avvenga mediante appositi verbali nel corso dello svolgimento dell'attività di verifica e non si concretizzi solo al termine della stessa, consentendo così al progettista di apportare quelle modifiche che determinano un miglioramento del progetto. Infatti, l'attività di verifica deve essere intesa quale strumento di collaborazione e interazione tra progettista, verificatore e responsabile del procedimento, superando i soli aspetti formali, affinché sia realmente efficace al migliore raggiungimento degli obiettivi dell'amministrazione (Cresta, 1285).

Restano comunque confermati ruoli e responsabilità dei soggetti chiamati nelle attività in esame e, in particolare del validatore. L'indicazione nel bando di gara o nella lettera d'invito degli estremi del progetto validato rende ulteriormente chiaro il grado di responsabilità che assume l'autore della validazione, il quale potrà essere chiamato a rispondere sia disciplinarmente, sia patrimonialmente, ove non abbia segnalato omissioni o errori di progettazione e ciò abbia determinato maggiori costi o l'ineseguibilità dell'opera (Di Lieto, 245).

Mentre, nella vigenza del codice del 2006 l'art. 56 del d.P.R. n. 207/2010 contemplava dettagliatamente la responsabilità del verificatore, sia in caso di verifica esterna che di affidamento della stessa all'interno della stazione appaltante, nel vigente regime manca analoga disciplina. Pertanto, la responsabilità del verificatore – da tenersi in ogni caso distinta da quella del progettista – sarà regolata, per il verificatore esterno, dai principi già affermatisi in materia e da quelli comuni di responsabilità civile contrattuale, mentre per il verificatore interno, si farà riferimento alla responsabilità disciplinare, nonché al danno erariale (Massari e Scalise, 417).

Gli oneri delle attività di verifica sono compresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere e fanno, pertanto, parte del quadro economico dei lavori.

Il decreto correttivo ha inserito, al comma 8, una disposizione per la quale il bando e la lettera di invito per l'affidamento dei lavori debbano contenere gli estremi dell'avvenuta validazione del progetto posto a base di gara.

È stato inserito, altresì, il comma 8-bis, ove si prevede che, per quanto attiene ai contratti aventi ad oggetto la progettazione e l'esecuzione dei lavori, il progetto esecutivo e l'eventuale progetto definitivo redatti dall'affidatario sono soggetti a verifica prima dell'approvazione di ciascun livello di progettazione.

I soggetti verificatori.

Il sesto comma dell'articolo 26 individua i soggetti che possono effettuare le attività di verifica, distinguendoli a seconda del valore dell'appalto.

Per gli appalti di importo inferiore al milione di euro, la verifica è effettuata dal responsabile unico del procedimento, eventualmente coadiuvato dalla struttura stabile di supporto prevista dall'articolo 31, comma 9.

Per i lavori il cui importo sia compreso tra il milione di euro e la soglia comunitaria (attualmente euro 5.225.000), la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti, ove il progetto sia stato redatto da progettisti esterni o, in caso di progettazione interna, a condizione che le stazioni appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità.

Il sistema di controllo di qualità della progettazione è, dunque, considerato uno strumento idoneo a garantire una elaborazione del progetto coerente e conforme alle disposizioni di legge e, quindi, tale da consentire che la verifica dei progetti di determinati lavori sia condotta all'interno della stazione appaltante.

Dal momento che la norma contempla espressamente la possibilità dell'affidamento agli uffici tecnici interni, è ammissibile che la verifica venga affidata ai soggetti esterni.

Analogamente, occorre fare ricorso a verificatori esterni o all'ufficio tecnico interno anche per gli appalti di valore inferiore al milione di euro, qualora sussista una incompatibilità del responsabile unico del procedimento, che potrebbe avere svolto talune attività di progettazione.

Per i lavori il cui importo supera la soglia di rilevanza comunitaria, è previsto che la verifica sia affidata a soggetti esterni alla stazione appaltante oppure ad organismi di controllo che operano all'interno della stazione appaltante, purché accreditati ai sensi della normativa europea sugli organismi di ispezione.

Per gli appalti di importo compreso tra la soglia comunitaria e i 20 milioni di euro, la verifica può essere svolta, oltre che dagli organismi accreditati (interni o esterni), anche dai soggetti di cui all'articolo 24, comma 1, lettere d), e), f), g), h) ed i), cioè da soggetti che possono essere affidatari della progettazione esterna.

Al riguardo, si segnala un evidente refuso nel testo, dal momento che l'articolo 24, comma 1, non presenta le lettere e), f), g), h) ed i).

Il riferimento deve, pertanto, intendersi limitato alla sola la lettera d) che, mediante un richiamo all'articolo 46, comma 1, annovera tutti i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria.

In verità, il testo non definitivo del decreto legislativo esaminato dal Consiglio dei ministri del 3 marzo 2016 recava, all'articolo 24, l'elencazione di tutti gli operatori economici potenziali affidatari di incarichi di progettazione, mentre, nel testo definitivo, tale elencazione è stata sostituita da un semplice rinvio all'articolo 46.

Evidentemente, nella stesura dell'articolo in commento è rimasto il riferimento al testo non definitivo del decreto.

Chiarito ciò, la verifica può dunque essere effettuata da: i prestatori di servizi di ingegneria e architettura; le società di professionisti che svolgono servizi di ingegneria e architettura per committenti privati e pubblici; le società di ingegneria; i prestatori di servizi di ingegneria e architettura stabiliti in altri Stati membri; i raggruppamenti temporanei tra i suddetti soggetti; i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria.

Per gli appalti di importo superiore a 20 milioni di euro, l'attività di verifica deve essere svolta da organismi di controllo accreditati ai sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020.

Qualora l'attività di verifica preventiva sia affidata all'esterno, si ritiene che l'affidamento avvenga in modo unitario per tutti i livelli di progettazione, non verificati già all'interno, mediante selezione del soggetto verificatore con un'unica gara per tutti gli ambiti di progettazione appaltati (architettonico, ambientale, strutturale, impiantistico, ecc.). In tal senso depongono le Linee guida ANAC n. 1/2016 sui SIA, parte VII, par. 2.

A proposito delle procedure di affidamento, è da ritenere che trovino applicazione le regole previste per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura. Nel regime previgente, invece, il regolamento esecutivo aveva disciplinato specificamente le procedure di affidamento e, soprattutto, i requisiti di partecipazione (articoli 50 e 51 del d.P.R. n. 207/2010).

Per quanto concerne la redazione dei bandi di gara, questi devono contenere tutta la documentazione necessaria per permettere ai concorrenti di effettuare un'attenta valutazione delle implicazioni tecnico – temporali ed economiche connesse con le attività di verifica del progetto posto a base di gara.

Si tratta di garantire la possibilità di accedere al documento relativo al livello inferiore a quello della progettazione per cui si chiede la verifica (il progetto definitivo per il progetto esecutivo), nonché all'elenco degli elaborati per il livello da verificare.

Gli organismi di controllo accreditati

La norma europea sugli organismi di controllo UNI CEI EN ISO/IEC 17020 (Valutazione della conformità, requisiti per il funzionamento di vari tipi di organismi che eseguono ispezioni) distingue tre tipi di organismi: l'organismo di ispezione di tipo A; l'organismo di ispezione di tipo B; l'organismo di ispezione di tipo C.

L'organismo di ispezione di tipo A deve essere indipendente dalle parti coinvolte, non deve fare parte o essere collegato ad un soggetto giuridico che è impegnato nella progettazione, fabbricazione, fornitura, installazione, acquisto, proprietà, utilizzo o manutenzione degli elementi sottoposti ad ispezione.

L'organismo e il suo personale non devono impegnarsi in attività che possano essere in conflitto con la loro indipendenza di giudizio ed integrità.

L'organismo di ispezione di tipo B può svolgere servizi unicamente a favore dell'organizzazione di cui fa parte, quindi, nel nostro caso, della stazione appaltante.

Al fine di garantirne l'indipendenza di giudizio deve essere stabilita una chiara separazione delle responsabilità del personale di ispezione dalle responsabilità del personale impiegato nelle altre funzioni.

Anche per gli organismi di tipo B e per il relativo personale vale il divieto di compiere attività che possano essere in conflitto con la loro indipendenza di giudizio ed integrità.

L'organismo di ispezione di tipo C è una struttura che può essere incardinata nell'ambito di organizzazioni che svolgono anche attività di progettazione; tuttavia, deve disporre, all'interno dell'organizzazione, di meccanismi di salvaguardia per assicurare adeguata separazione di responsabilità e di rendicontazione tra le ispezioni e le altre attività; la progettazione e l'ispezione dello stesso elemento, effettuate da un organismo di ispezione di Tipo C, non devono essere eseguite dalla stessa persona.

Nella tripartizione di cui sopra, l'organismo di ispezione di tipo A deve considerarsi esterno alla stazione appaltante e può svolgere le verifiche dei progetti a seguito di idonea procedura di affidamento.

L'organismo di ispezione di tipo B può svolgere, invece, le verifiche di progetti come soggetto interno alla stazione appaltante.

L'organismo di ispezione di tipo C, svolgendo anche attività di progettazione può essere affidatario di attività di verifica solo nel caso in cui non sussista l'incompatibilità di cui al comma 7 della norma in commento.

Le incompatibilità

Il comma 7 stabilisce che lo svolgimento dell'attività di verifica è incompatibile, per il medesimo progetto, con l'attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza della stessa, di direzione lavori e di collaudo.

Ne discende che, sotto la soglia del milione di euro, il responsabile unico del provvedimento svolgerà le attività di verifica preventiva del progetto, unicamente nei casi in cui non abbia già svolto le funzioni di progettista.

Inoltre, si deve escludere che lo stesso RUP possa svolgere funzioni di direttore lavori e di coordinatore della sicurezza laddove abbia svolto la verifica del progetto.

Per quanto riguarda i verificatori esterni, si deve ritenere che l'incompatibilità investa i soggetti di cui all'art. 46, comma 1, e gli organismi di ispezione di tipo C che hanno svolto attività di progettazione, dal momento che l'organismo di ispezione di tipo A non può svolgere attività di progettazione o attività quali la direzione lavori o il collaudo.

La validazione

L'attività di verifica si conclude con l'emissione di un atto di validazione da parte del responsabile del procedimento.

Con il termine “verifica” si intende il controllo della documentazione progettuale, con “validazione” si intende l'atto formale che riporta gli esiti della prima. Il d.lgs. n. 163/2006 non distingueva tra attività di verifica e quella di validazione, nonostante la differenza semantica tra le due fosse già chiara nella previgente legge Merloni. L'attuale codice ha ripreso la suddetta distinzione.

La validazione del progetto posto a base di gara è l'atto formale che riporta gli esiti delle verifiche (art. 26, penultimo comma).

La validazione è sottoscritta dal responsabile del procedimento e si basa sul rapporto conclusivo che il soggetto preposto alla verifica è tenuto a redigere e sulle eventuali controdeduzioni del progettista.

La norma non prevede espressamente che, in sede di validazione, il responsabile del procedimento possa dissentire dalle conclusioni del verificatore. Viceversa, la precedente disciplina prevedeva che, in caso di dissenso del responsabile del procedimento rispetto agli esiti delle verifiche effettuate, l'atto formale di validazione o mancata validazione del progetto deve contenere specifiche motivazioni, per le necessarie decisioni da parte della stazione appaltante secondo quanto previsto nel proprio ordinamento (art. 55, comma 2, d.P.R. n. 207/2010).

Tuttavia, la dottrina ritiene che il RUP possa esprimere il proprio dissenso e, secondo i principi generali sulla motivazione dei provvedimenti amministrativi, il proprio atto formale di validazione o mancata validazione del progetto deve contenere specifiche motivazioni (De Nictolis, 333).

La validazione del progetto posto a base di gara è un elemento essenziale del bando o della lettera di invito per l'affidamento dei lavori.

Con riferimento l'atto di validazione dei progetti sottoscritto dal RUP e dai progettisti può costituire piena prova della paternità dei progetti esecutivi, privi di sottoscrizione (Cons. St. V, n. 3376/2019).

Inoltre, come si è già avuto modo di evidenziare, la validazione assume importanza decisiva anche in fase di esecuzione dell'appalto, in quanto non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica, secondo quanto previsto all'articolo 205, comma 2, che richiama analoga previsione del precedente codice (articolo 240-bis del d.lgs. n. 163/2006).

Come detto, attualmente la disposizione risulta sospesa fino al 30 giugno 2023 con conseguente estensione dell'ambito di applicazione dell'accordo bonario di cui all'articolo 205 (art. 1, comma 10, l. n. 55/2019, come modificato dall'art. 13, comma 2, lett. b-bis, d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito, con modificazioni, nella legge 26 febbraio 2021, n. 21, e, successivamente, dall'art. 52, comma 1, lett. a, n. 7, d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, nella legge 29 luglio 2021, n. 108).