Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 28 - (Contratti misti di appalto) 1

La nozione di «contratti misti»

La dottrina civilistica definisce i contratti misti come quei contratti in cui figurano elementi di tipi contrattuali diversi (Roppo, p. 405).

A differenza dei contratti collegati, la cui caratteristica è che ciascuno di essi mantiene la propria autonomia ed autosufficienza causale, i contratti misti sono contratti unici aventi un'unica causa, nei quali, semplicemente, si combinano elementi di tipologie negoziali differenti (Patrito).

Quanto alla disciplina applicabile ai contratti misti, in astratto essa potrebbe alternativamente determinarsi i) sulla base del criterio della combinazione ovvero ii) in forza del criterio della prevalenza: secondo il primo, al contratto misto dovrebbero applicarsi pro quota le regole proprie di tutti i tipi contrattuali coinvolti; in base al secondo, la disciplina della tipologia contrattuale ritenuta prevalente assorbirebbe i regimi giuridici propri dei tipi contrattuali recessivi, dovendosi individuare il tipo prevalente alternativamente sulla base di indici economici o funzionali (Patrito).

Ciò premesso in ordine alla definizione civilistica di ‘contratti misti', una definizione altrettanto lineare non si rinviene nel d.lgs. n. 50/2016.

L'art. 28 si riferisce ai contratti misti come ai «contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito, ad oggetto due o più tipi di prestazioni».

In maniera ancor meno elaborata, l'art. 14 del previgente d.lgs. n. 163/2006 definiva i contratti misti come i «contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture».

Nella presente trattazione faremo nostra la (pur basica) definizione codicistica, che fa riferimento all'eterogeneità dei ‘tipi di prestazioni' rientranti in un medesimo rapporto negoziale.

Regime giuridico dei contratti misti

Ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile ai contratti misti, secondo quanto previsto dall'art. 28 del d.lgs. n. 50/2016, occorre innanzitutto premettere che qualora una delle parti del contratto misto riguardi la difesa e la sicurezza dello Stato trova applicazione non già l'articolo in commento, bensì l'art. 160 del Codice, che prevede una disciplina speciale per i contratti misti concernenti aspetti di difesa e di sicurezza.

Una volta operata questa ‘sottrazione', rileva poi la distinzione tra i) contratti misti integralmente rientranti nell'alveo della disciplina codicistica, ossia contratti misti che ricomprendono al proprio interno una pluralità di tipi contrattuali tutti ugualmente ricadenti – ove considerati singolarmente – nell'ambito oggettivo di applicazione del Codice, e ii) contratti misti «aventi per oggetto gli appalti contemplati nel presente codice e in altri regimi giuridici», ossia contratti misti che ricomprendono al proprio interno sia figure contrattuali soggette alla disciplina codicistica, sia figure contrattuali soggette a regimi giuridici diversi e ulteriori.

Contratti misti integralmente rientranti nell'alveo della disciplina codicistica

Con riferimento alla prima tipologia di contratti misti, ossia a quei contratti misti che rientrano integralmente nell'alveo della disciplina codicistica nel senso sopra specificato, il primo comma dell'art. 28 prevede che essi siano aggiudicati «secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l'oggetto principale del contratto in questione», con l'ulteriore precisazione per cui, laddove il contratto sia composto in parte da servizi sociali e in parte da altri servizi, ovvero in parte da servizi e in parte da forniture, l'oggetto principale deve essere «determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture».

In buona sostanza, con riferimento a tale tipologia di contratti misti, il legislatore ha fatto proprio il criterio della prevalenza, optando i) per l'indice di prevalenza economico nei casi di contratti misti composti da servizi e forniture ovvero da servizi sociali e altri servizi, e per l'indice di prevalenza qualitativo-funzionale negli altri casi, ossia nei casi di contratti misti in cui sia presente una componente relativa ai lavori (Patrito).

In via esemplificativa, un appalto misto di servizi e forniture sarà retto dalla disciplina del tipo economicamente prevalente, mentre un contratto misto di lavori e servizi seguirà la disciplina dell'appalto prevalente da un punto di vista qualitativo-funzionale.

La ragione del diverso trattamento dipende dalla diversità delle soglie di rilevanza comunitaria: se si assoggettassero alla disciplina degli appalti di lavori i contratti in cui la componente relativa ai lavori ha carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni ma è prevalente dal punto di vista economico, pur non raggiungendo la soglia di rilevanza comunitaria (notoriamente molto alta per i lavori), la conseguenza sarebbe la sottrazione all'applicazione della pertinente disciplina Eurounitaria di numerosi appalti di servizi e forniture aventi un valore stimato soprasoglia ma nondimeno inferiore al valore economico (sottosoglia) dei lavori ‘accessori'; analoga problematica non sussiste in relazione ai servizi e alle forniture, che presentano le medesime soglie (Patrito).

Ai sensi del primo comma dell'art. 28, un operatore economico che intenda partecipare a una procedura di affidamento di un contratto misto rientrante in questa tipologia deve necessariamente possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture prevista dal contratto.

Contratti misti che comprendono tipi contrattuali non ricadenti nella disciplina codicistica

Maggiormente articolata è la disciplina prevista dall'art. 28 per i contratti misti in cui coesistono tipi contrattuali rientranti nell'ambito oggettivo di applicazione del Codice e tipi contrattuali soggetti invece a diversi regimi giuridici.

Per l'individuazione della disciplina di volta in volta applicabile, rileva innanzitutto la distinzione tra i) contratti le cui parti siano oggettivamente separabili e ii) contratti le cui parti, al contrario, siano oggettivamente non separabili.

Emerge ictu oculi come il criterio della oggettività separabilità delle parti del contratto ponga l'interrogativo, di non agevole soluzione, di quando ricorra la separabilità delle prestazioni, tra l'altro in termini ‘oggettivi'.

Ciò posto, nell'ipotesi in cui le parti del contratto siano oggettivamente separabili, la stazione appaltante può scegliere i) se aggiudicare appalti distinti per le parti distinte ovvero ii) se aggiudicare un appalto unico.

Sebbene tale disposizione non indichi quali criteri debbano guidare la stazione appaltante nell'eventuale scelta di aggiudicare con un appalto unico prestazioni oggettivamente separabili, sembra evidente come tale scelta non possa che fondarsi su ragioni legate alla connessione funzionale delle diverse prestazioni giustapposte e sull'utilità derivante alla P.A. dall'acquisizione congiunta di tali prestazioni dal medesimo interlocutore contrattuale (Caringella, Protto).

Seguendo l'esperienza maturata in questo settore della contrattualistica privata e pubblica, vi sono casi in cui tale connessione funzionale è strettamente connaturata alla tipologia contrattuale, come nel caso emblematico della fornitura con posa in opera, che ha storicamente acquisito – nel settore degli appalti pubblici di lavori – dignità sistematica autonoma, e che costituisce figura contrattuale ormai sostanzialmente ‘tipica'. In altri casi, le ragioni per le quali una stazione appaltante può addivenire alla scelta di un contratto misto possono essere le più variegate: a mero titolo esemplificativo, si può supporre la necessità di un'acquisizione temporalmente congiunta o coordinata delle relative distinte prestazioni (di lavori, servizi e/o forniture), che consiglia dunque l'opportunità di assicurare che sia un medesimo appaltatore a farsi carico del rispetto di una siffatta necessità (Caringella, Protto).

Sulla base dei parametri così individuati il giudice amministrativo ben può sindacare l'eventuale decisione di una stazione appaltante di ricorrere a un appalto misto per l'affidamento di prestazioni oggettivamente separabili, verificando la ragionevolezza della scelta in relazione all'effettiva connessione funzionale delle diverse prestazioni e alla reale utilità di un'acquisizione contestuale delle prestazioni medesime (di recente, si veda Cons. St. V, n. 278/2020; in epoca risalente, si consideri T.A.R. Puglia Bari I, n. 475/2007, che affermò con chiarezza l'imprescindibilità di sottoporre al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo la scelta della stazione appaltante in favore del contratto misto).

D'altra parte, qualora le prestazioni giustapposte nel contratto misto siano effettivamente separabili nei termini prospettati dall'articolo in commento, si potrebbe porre l'interrogativo della opportunità di prevedere la aggiudicazione e stipulazione di due contratti autonomi (ancorché connessi), con distinti contraenti: certo è che, qualora l'ente aggiudicatore addivenga alla scelta di un contratto misto, la valorizzazione economica delle relative prestazioni assicura che l'affidamento avvenga sulla base di previsioni normative di maggiore pubblicità, e dunque di maggior tutela della concorrenza nei relativi settori, imponendo al più agli operatori dei diversi settori la scelta di presentarsi alla competizione contrattuale in forme collettive, ad esempio in forma di RTI (Caringella, Protto).

Ciò premesso sui criteri che debbono guidare la scelta della stazione appaltante circa l'eventuale ricorso al contratto misto, ai sensi del quinto comma dell'art. 28, se le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte, la decisione che determina il regime giuridico applicabile deve essere adottata in base alle caratteristiche della parte distinta di cui trattasi.

Al contrario, ove la stazione appaltante decida di aggiudicare un contratto unico, il successivo comma 6 stabilisce l'applicabilità della disciplina codicistica «all'appalto misto che ne deriva, a prescindere dal valore delle parti cui si applicherebbe un diverso regime giuridico e dal regime giuridico cui tali parti sarebbero state altrimenti soggette».

Una volta stabilità in linea generale l'applicabilità del Codice, per stabilire quale tipo contrattuale (tra i diversi tipi presenti) debba attrarre gli altri nel proprio regime giuridico, soccorre anche qui il criterio della prevalenza così come delineato nell'art. 28, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ossia i) nell'accezione di prevalenza economica nei casi di contratti misti di servizi e forniture ovvero di servizi sociali e altri servizi, e ii) nella diversa accezione di prevalenza qualitativo-funzionale negli altri casi.

In maniera sostanzialmente analoga, anche per i casi in cui le diverse parti del contratto misto siano oggettivamente non separabili, il comma 9 dell'art. 28 precisa che il regime giuridico applicabile deve essere determinato «in base all'oggetto principale del contratto in questione» e tale sarà – anche qui – quello della prestazione che, conformemente all'impianto generale delineato dalla norma in commento, sarà maggiormente “caratterizzante” il contratto, ossia – in definitiva – quella dotata di «prevalenza», da intendersi in senso economico ovvero in senso qualitativo-funzionale a seconda delle tipologie di prestazioni da cui il singolo contratto misto risulti composto nel caso concreto (i.e. prevalenza economica se il contratto misto è composto da servizi e forniture, prevalenza qualitativo-funzionale se è invece composto da servizi e lavori, ecc.).

I contratti misti nei settori speciali

Il regime giuridico dei contratti misti nei settori speciali è contrassegnato in parte da regole analoghe a quelle previste con riferimento ai settori ordinari, ed in parte da regole proprie.

Così come avviene nei settori ordinari, a fronte di prestazioni di natura diversa ma tra loro connesse, l'ente aggiudicatore è chiamato a scegliere tra la duplice alternativa i) di aggiudicare un unico contratto ossia di ricorrere al contratto misto, ovvero ii) di aggiudicare due appalti distinti.

Con riferimento ai settori speciali il legislatore ha poi ritenuto di esplicitare la previsione per cui la scelta tra l'aggiudicazione di un appalto unico e l'affidamento di due appalti distinti non può essere adottata allo scopo di escludere l'appalto (o gli appalti) dall'ambito di applicazione della disciplina codicistica; sebbene tale previsione risulti riferita ai soli settori speciali, sembra potersi tranquillamente estendere anche ai settori ordinari.

In merito ai criteri che devono guidare l'ente aggiudicatore nel compiere la scelta tra l'appalto unico e gli appalti distinti, si rinvia alle considerazioni sopra espresse con riferimento ai settori ordinari: in estrema sintesi, l'ente aggiudicatore potrà ricorrere al contratto misto laddove le diverse prestazioni siano legate da un nesso di connessione funzionale, ovvero laddove dall'affidamento congiunto delle differenti attività derivi comunque un'utilità per l'ente aggiudicatore medesimo (Caringella, Protto).

Anche nelle ipotesi in cui l'ente aggiudicatore opti per l'affidamento di due appalti distinti viene in rilievo una regola del tutto analoga a quella che conforma l'azione delle amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari: in tali casi, infatti, la decisione circa il regime giuridico applicabile a ciascun appalto dovrà essere adottata in base alle caratteristiche della parte distinta di cui trattasi.

Per i casi in cui la scelta ricada sull'appalto unico, diversamente da quanto si registra per i settori ordinari, nei settori speciali non viene valorizzata la discriminante relativa alla separabilità delle diverse parti del contratto misto, posto che il comma 11 dell'art. 28 si limita a prevedere che a siffatto contratto unico si applichino «le disposizioni relative alla principale attività cui è destinato».

Sembra dunque venire in rilievo il criterio generale della prevalenza inteso nella sua accezione qualitativo-funzionale, tesa a valorizzare lo scopo ultimo del contratto unitariamente considerato (Caringella, Protto).

Nel caso di appalti per i quali sia oggettivamente impossibile stabilire a quale attività siano principalmente destinati, il comma 12 dell'art. 28 stabilisce che si applichi:

i) la disciplina codicistica relativa agli appalti nei settori ordinari, se nell'appalto coesistono prestazioni rientranti nei settori ordinari e prestazioni rientranti nei settori speciali;

ii) la disciplina codicistica relativa agli appalti nei settori speciali, se nell'appalto coesistono prestazioni relative agli appalti nei settori speciali e parti relative alle concessioni;

iii) la disciplina relativa agli appalti nei settori speciali se una delle attività cui è destinato l'appalto è disciplinata dalle disposizioni relative all'aggiudicazione degli appalti nei settori speciali e l'altra non è soggetta né a tali disposizioni, né a quelle relative all'aggiudicazione degli appalti nei settori ordinari o alle disposizioni relative all'aggiudicazione delle concessioni.

La regola che accomuna i criteri sopra elencati è quella della prevalenza delle regole di volta in volta più ‘concorrenziali', tenendo presente che tali sono quelle relative ai settori ordinari rispetto a tutti gli altri settori (Caringella, Protto).

I contratti misti di appalto e concessione

Se in passato nella disciplina previgente mancava un'esplicita previsione che chiarisse il regime giuridico applicabile ai contratti misti di concessione e appalto, l'art. 28, comma 7, del Codice chiarisce – con riferimento ai settori ordinari – che laddove un contratto misto contenga al contempo i) elementi di appalti di forniture, lavori e servizi nei settori ordinari e ii) di concessioni, esso deve essere aggiudicato in conformità con le disposizioni codicistiche che disciplinano gli appalti nei settori ordinari, purché il valore stimato della parte del contratto che costituisce un appalto disciplinato da tali disposizioni, calcolato secondo l'art. 35, sia pari o superiore alla soglia pertinente di cui al medesimo art. 35.

Analoga regola è dettata dall'art. 28, comma 12-bis, con riferimento ai settori speciali: anche in tali settori, nelle ipotesi di contratti misti di appalto e concessione, si dovrà applicare la disciplina codicistica dettata per gli appalti nei settori speciali, purché il valore stimato della parte del contratto che costituisce un appalto disciplinato da tali disposizioni, calcolato secondo l'art. 35, sia pari o superiore alla pertinente soglia di cui al medesimo art. 35.

Tali disposizioni, che costituiscono rispettivamente attuazione i) dell'ultimo capoverso del quarto comma dell'art. 3 della direttiva n. 2014/24/UE e ii) dell'ultimo capoverso del quarto comma dell'art. 5 della direttiva n. 2014/25/UE, non chiariscono però la disciplina applicabile ai contratti misti di appalto e concessione in cui l'importo economico parte del contratto relativa all'appalto sia inferiore rispetto alla soglia di rilevanza comunitaria applicabile. In tali casi, nell'individuazione del regime giuridico applicabile, sembra soccorrere il criterio della prevalenza così come declinato dall'art. 28 del Codice.

Problemi applicativi: appalto di manutenzione e global service

Può risultare utile, a questo punto, procedere a una breve esemplificazione.

Nella casistica venuta all'esame della giurisprudenza, i casi più ricorrenti di contratti misti sono:

‒ gli appalti dì servizi che contemplano anche attività di manutenzione accessoria alla gestione del servizio;

‒ gli appalti di forniture che contemplano attività accessoria di posa in opera (ad esempio, forniture e posa in opera di barriere spartitraffico nelle sedi autostradali);

‒ gli appalti complessi relativi alla gestione di interi patrimoni immobiliari pubblici, comprensivi del servizio di gestione e manutenzione degli immobili (c.d. global service);

‒ gli appalti di servizio-calore (detti anche contratti di gestione calore), quali ipotesi peculiare di global service, aventi ad oggetto la gestione del servizio di riscaldamento di immobili pubblici, ivi incluse la fornitura di combustibile e la manutenzione degli impianti;

‒ gli appalti o concessioni in cui è prevista sia la realizzazione di un'opera pubblica, sia la gestione del servizio mediante l'opera realizzata.

Ci si soffermerà, in particolare, sul caso dell'appalto di manutenzione e sul global service.

Il contratto di manutenzione (ad es. del verde pubblico o degli impianti di illuminazione pubblica) ha visto impegnate più volte la giurisprudenza e l'Autorità di vigilanza (Cons. St. VI, n. 1680/1998; Cons. St. V, n. 2518/2001; Cons. St. VI, n. 5445/2002; Cons. St. V, n. 2128/2003; Cons. St. IV, n. 537/2005).

Secondo un primo risalente orientamento, siffatto appalto deve essere qualificato alla stregua di appalto di lavori, o, quanto meno, deve essergli applicata la normativa in tema di lavori pubblici.

Secondo altro orientamento, oggi assodato, occorre distinguere: la manutenzione rientra nell'ambito dei servizi quando si tratti di attività di mera manutenzione, tesa alla sola conservazione; si tratta, invece, di appalto di lavori quando l'attività da effettuare comporti una modificazione della realtà a seguito, ad esempio, dell'installazione di nuovi materiali. Come affermato in giurisprudenza, il concetto di «manutenzione» va fatto rientrare nei lavori pubblici solamente qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (c.d. quid novi).

Quanto al global service, esso «concerne un contratto relativo alla gestione di patrimoni immobiliari di rilevante consistenza, attraverso una pluralità di servizi – che vanno al di là delle normali attività di manutenzione – che implicano la piena responsabilità sui risultati, anche di carattere economico, della gestione da parte dell'assuntore sotto il profilo tecnico-organizzativo, contrattualistico, e soprattutto economico che è disciplinato da una specifica classe di norme UNI (Norma UNI 9910 - Norma UNI 10145 - Norma UNI 10146 - Norma UNI 10147 - Norma UNI 10604 - Norma UNI 10685 - Norma UNI 10874 - Norma UNI 11136). Il contratto di global service quindi concerne la manutenzione di un bene immobile per mantenerlo nello stato di conservazione richiesto sulla base di un compenso contrattuale – onnicomprensivo, remunerativo, fisso ed invariabile – ma che deve però essere basato e misurato sui risultati ottenuti secondo metodologie individuate (l'esempio classico è quello dell'edilizia residenziale dove alle attività di manutenzione programmata e d'urgenza si accompagnano i censimenti degli occupanti, l'acquisizione dei canoni locativi ecc. ecc.)» (T.A.R. Lazio Roma III quater, n. 2130/2009).

Scopo del contratto in questione è quello di trasferire unitariamente a terzi, in possesso di specifica qualificazione professionale e organizzazione aziendale, la realizzazione di una pluralità di prestazioni miranti, nel loro insieme, alla conduzione e manutenzione di un bene (Cons. St. IV, n. 537/2005).

Peraltro, come da più parti rilevato, il global service è «a forte rischio di lesione dei principi della concorrenza» (Corte Conti giur. Lombardia, n. 598/2009). In particolare, i bandi relativi all'affidamento di un siffatto contratto possono diventare «lesivi dei principi generali in materia di appalti quando vi sia la concreta impossibilità per le imprese di formulare offerte consapevoli a cagione della eccessiva diversità, della assoluta eterogeneità delle prestazioni, dell'oggettiva indeterminatezza dell'oggetto del contratto; della carenza e dell'illogicità e, conseguente l'inapplicabilità dei criteri selettivi previsti dal bando» (T.A.R. Lazio Roma III-quater, n. 2130/2009 cit.).

Questioni applicative

1) Come si differenzia il contratto misto dal collegamento negoziale?

L'istituto del contratto misto non deve essere confuso con quello del collegamento negoziale, benché innegabili siano le somiglianze, anche in punto di disciplina applicabile (Patrito).

A livello definitorio, si rammenta intanto che l'istituto di cui si tratta presenta i) un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, e ii) un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale. Il collegamento negoziale non dà luogo a un nuovo e autonomo contratto, ma è piuttosto un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, realizzato non per mezzo di un singolo contratto ma mediante una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma sebbene ciascuno di essi sia finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi. Pertanto, il criterio distintivo tra contratto unico e contratto collegato non è dato da elementi formali (quali l'unità o la pluralità dei documenti contrattuali) e nemmeno dalla contestualità delle stipulazioni, bensì dall'elemento sostanziale dell'unicità o pluralità degli interessi perseguiti (Patrito).

Nell'ipotesi di collegamento negoziale, l'invalidità di un contratto determina l'inefficacia dell'altro, in virtù del principio simul stabunt, simul cadent.

Si afferma poi che il collegamento deve ritenersi meramente occasionale quando le singole dichiarazioni, strutturalmente e funzionalmente autonome, siano solo casualmente riunite, mantenendo l'individualità propria di ciascun tipo negoziale in cui esse si inquadrano, sicché la loro unione non influenza la disciplina dei singoli negozi in cui si sostanziano; il collegamento è invece funzionale ove i diversi e distinti negozi – a cui le parti diano vita nell'esercizio della loro autonomia negoziale – pur conservando l'individualità propria di ciascun tipo, vengano tuttavia concepiti e voluti come avvinti teleologicamente da un nesso di reciproca interdipendenza.

In sintesi, si può sostenere che la differenza tra contratto misto e collegamento negoziale sia data dalla sussistenza i) di un'unica causa complessa nel contratto misto e ii) di una pluralità di autonome cause nel collegamento negoziale, con la conseguenza, quanto alla disciplina, che ciascuno dei contratti collegati mantiene il proprio regime giuridico (Patrito).

2) Come si valuta la prevalenza in  caso di appalto avente a oggetto al fornitura  di un bene e la realizzazione di un’opera?

Facendo applicazione del combinato disposto degli articoli 3, comma 1, lettera TT e 28 del codice, Cons. St, V, 8 febbraio 2022, n. 898  reputa che  qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).

Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.). Facendo applicazione delle predette coordinate al presente giudizio, non può aversi dubbio che la stazione appaltante abbia voluto imporre al contraente l’esecuzione di opere ad esclusivo servizio del buon funzionamento dell’impianto di videosorveglianza territoriale acquistato; lo si ricava con evidenza dall’elenco di “opere civili accessorie” contenuto nel Capitolato speciale d’appalto (pag. 32), tutte strettamente connesse all’avviamento dell’impianto di videosorveglianza (“realizzazione di tubazione/canalizzazione per il collegamento di una telecamera/dispositivo all’esterno di un Edificio o su un territorio comunale; l’adeguamento dell’impianto elettrico solo ed esclusivamente quanto questo si intenda mirato a soddisfare le esigenze delle fornitura elettrica per gli elementi da installare (…); la realizzazione di pozzetti e plinti per l’installazione di nuovi pali di sostegno, comprensivi di scavi e ripristino del manto stradale”).

Come già precisato, la terminologia utilizzata dalla stazione appaltante non è elemento decisivo per la qualificazione del contratto di appalto; nella vicenda in esame, peraltro, non lo è ancor meno se si considera che, se è vero che il Comune appaltante ha definito l’appalto “misto” (nell’epigrafe del disciplinare), è altrettanto vero che le opere civile da eseguire sono sempre dette “accessorie alla fornitura” (così nelle tabelle inserite all’art. 7 e 9.2 del disciplinare nonché nella descrizione delle opere contenuta nel Capitolato speciale prima riportata) in perfetta aderenza con la formula usata dal legislatore al citato art. 3, comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016. Nella ricostruzione della volontà della stazione appaltante, d’altronde,  appaiono significativi i due elementi posti in risalto dall’appellante: non è stato elaborato alcun progetto esecutivo delle opere da realizzare e, per la quantificazione del prezzo dei lavori, s’è imposto di tener conto del “Listino “impianti elettrici” ”.

In definitiva, risulta chiaro l’errore nel quale è incorso il giudice di primo grado: equivocando la volontà della stazione appaltante ha ritenuto che interesse del Comune fosse quella di rinnovare i suoi impianti (“le dotazioni di rete”, sia pure allo scopo di “supportare” il sistema di videosorveglianza) nell’occasione dell’acquisto del sistema di videosorveglianza, così ponendo a carico del contraente dei veri e propri “lavori edili”, laddove, invece, per tutto quanto detto s’intendeva solamente intervenire con opere di sostegno finalizzate all’attivazione dell’impianto di videosorveglianza.