Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 13 - (Appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi)1(Appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi)1 [Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti aggiudicati nei settori speciali a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando l'ente aggiudicatore non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell'oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni dell'ente aggiudicatore. Gli enti aggiudicatori comunicano alla Commissione europea, su richiesta, tutte le categorie di prodotti o di attività che considerano escluse in virtù del comma 1, nei termini da essa indicati, evidenziando nella comunicazione quali informazioni hanno carattere commerciale sensibile. Le disposizioni del presente codice relative ai settori speciali non si applicano comunque alle categorie di prodotti o attività oggetto degli appalti di cui al comma 1 considerati esclusi dalla Commissione europea con atto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea.] [1] Articolo abrogato dall'articolo 226, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con efficacia a decorrere dal 1° luglio 2023, come stabilito dall'articolo 229, comma 2. Per le disposizioni transitorie vedi l'articolo 225 D.Lgs. 36/2023 medesimo. InquadramentoL'art. 13, in attuazione dell'art. 18 della direttiva n. 2014/25/UE, riproduce la formulazione del previgente art. 24 del d.lgs. n. 163/2006, individuando le condizioni al ricorrere delle quali gli appalti aggiudicati nei settori speciali a scopo di rivendita o locazione a terzi sono esclusi dall'ambito applicativo delle disposizioni codicistiche. In particolare, l'esclusione dall'applicazione del codice è disposta per gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi nel caso in cui non vi sia alcun diritto esclusivo speciale in capo all'ente aggiudicatore e quando altri enti possono venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni dell'ente aggiudicatore. A tal fine, gli enti aggiudicatori debbono comunicare alla Commissione Europea, su richiesta di quest'ultima, tutte le categorie di prodotti o di attività che considerano escluse, evidenziando le eventuali informazioni di carattere commerciale sensibile. Il comma 3 della norma in commento precisa infine che le disposizioni del codice relative ai settori speciali non trovano comunque applicazione relativamente alle categorie di prodotti o attività oggetto di appalti di cui alle succitate attività, considerati esclusi dalla Commissione Europea con atto pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione Europea. La ratio delle esclusioni.La ratio posta a base delle esclusioni di cui all'art. 13 affonda le sue radici nella logica che vuole escludere dall'ambito applicativo della contrattualistica pubblica Eurounitaria quelle fattispecie in cui «l'acquisizione di beni o servizi abbia prossimità con attività svolte sul libero mercato (Corte Giust., C-126/03 del 2004). Il peculiare caso di cui all'art. 13 attiene a fattispecie nelle quali la salvaguardia della concorrenza risulta comunque garantita dalla presenza nel sistema di mercato di soggetti che forniscono servizi identici o analoghi, di guisa che, pur restando preclusa l'applicazione della disciplina dettata dal codice, o le finalità perseguite dal legislatore Europei in termini di trasparenza ed economicità delle acquisizioni risultano comunque non disattese» (Caringella, Protto). In altre parole, la deroga rispetto alla disciplina generale trova la sua giustificazione nella circostanza per cui, in assenza di «diritti speciali od esclusivi, che costituiscono uno dei presupposti per l'applicazione della normativa Europea, non può più presumersi un'influenza dominante sui comportamenti del soggetto aggiudicatore da parte dell'autorità pubblica che ha attribuito i predetti diritti speciali o esclusivi, restando salvaguardata la concorrenza senza necessità di interventi del legislatore Europeo» (Caringella, Protto). La ragion d'essere dell'esclusione in esame, confermata anche dalla lettura delle connesse disposizioni sovranazionali (il riferimento è a quanto previsto dall'art. 19 della direttiva n. 2004/17/CE e dall'art. 18 della direttiva n. 2014/25/UE.), poggia quindi sul fatto che, non esistendo diritti speciali o esclusivi per la vendita o la locazione dell'oggetto dell'appalto, non si può presumere alcuna influenza da parte della P.A. sul soggetto aggiudicatore, il che garantirebbe e salvaguarderebbe la concorrenza senza necessità di interventi legislativi ad hoc. Questioni applicative1) La deroga è estensibile anche ai settori ordinari? Occorre, infine, sottolineare che l'esclusione vale unicamente per gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi nei settori speciali, mentre devono ritenersi soggetti alla disciplina comune i contratti d'appalto aggiudicati nell'ambito dei settori ordinari. In effetti, la prima versione della norma inserita nel d.lgs. n. 163/2006 non prevedeva la limitazione della esenzione ai soli settori speciali, diventando così oggetto di procedura di infrazione da parte della Commissione Europea, che rilevò come vi fosse il rischio di fare indebitamente “sfuggire” alle regole comunitarie in materia di concorrenza «appalti soggetti alle regole dei settori ordinari, quali, ad esempio, la realizzazione di opere di edilizia sociale destinate ad essere rivendute o locate dall'amministrazione aggiudicatrice. Da qui dunque la modifica introdotta con il terzo decreto correttivo al d.lgs. n. 163/2006 che ha limitato l'esclusione ai settori speciali, analogamente alla disposizione introdotta dal nuovo Codice appalti. Si introduce pertanto il concetto che, nei settori ordinari, vigono le norme del codice dei contratti per gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, senza dunque alcuna limitazione di sorta» (Caringella, Protto). BibliografiaCaringella, Protto (a cura di), Il codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, Roma, 2017; D'Ottavi, Princìpi relativi all'affidamento dei contratti esclusi, in Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), I contratti pubblici, Roma, 2021; Follieri, Contratti esclusi, in Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei Contratti Pubblici, Torino, 2019; Viola, Forme contrattuali non regolate in tutto o in parte dal Codice, in Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), I contratti pubblici, Roma, 2021. |
