Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 38 - (Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza)1

Riferimenti di orientamento interpretativo

È estranea alle direttive europee la previsione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti come quello delineato dall'articolo 38 d.lgs n. 50/2016.

Il diritto europeo non pare, però, almeno in linea di principio, ostativo all'istituzione di un simile sistema, quanto meno sino a che questo non finisca con il risultare in concreto configurabile come un ostacolo alla libera circolazione nel mercato unico dei servizi. Sotto questo profilo, l'espressa possibilità – nei limiti tracciati dall'art. 37 comma 13 – per le stazioni appaltanti nazionali di avvalersi di centrali d'acquisto stabilite in altri Stati membri, potrebbe ridimensionare il problema. Anche se la circostanza che, in assenza della specifica qualificazione ex art. 38, entità di altri Stati membri non possano ex se operare offrendo i loro servizi anche nel nostro Paese, può lasciare dubbi in proposito della rispondenza della misura in esame rispetto alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Può pertanto dirsi che il diritto europeo si pone come limite nei confronti del sistema di qualificazione ex art. 38, al fine di garantire la concreta attuazione, nel mercato unico, delle libertà fondamentali, presidiate dai Trattati.

Sotto il profilo della delega legislativa ex l. n. 11/2016 – e, perciò, sotto il profilo del rinvenimento di criteri e direttive ai sensi e per le conseguenze dell'art. 76 Cost. – l'art. 38 si allinea con una certa fedeltà al criterio di delega ex art. 1 comma 1 lett. bb), che fissa al legislatore delegato l'obiettivo di «razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l'applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, prevedendo la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo, nonché prevedendo l'introduzione di un apposito sistema, gestito dall'ANAC, di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l'effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi;».

A livello nazionale, quindi, la qualificazione punta essenzialmente:

1) a rendere più professionali le stazioni appaltanti, affinché queste siano in grado di assicurare la realizzazione di gare efficienti;

2) a razionalizzare la spesa pubblica (art. 1, comma 1, lett. bb) della legge delega n. 11 del 2016), utilizzando al meglio le risorse pubbliche ed evitando sprechi;

3) ad incentivare le entità appaltanti a migliorare le proprie capacità al fine di acquisire sempre maggiore autonomia di azione (Clarich, 382);

4) a superare la frammentazione abusiva della domanda, correlata alle ripetute procedure di scelta del contraente di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea;

5) ad effettuare un più attento controllo dei pochi soggetti agenti nel mercato al fine di eliminare le infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici (Racca, Ponzio, fasc. 1, pag. 33).

Ambito di applicazione soggettivo e oggettivo

Gli ambiti applicativi soggettivo e oggettivo dell'art. 38 ricalcano quelli definiti ex art. 37 quanto alla individuazione del perimetro entro il quale quest'ultima disposizione esige che gli acquisti avvengano tramite stazioni appaltanti qualificate, ovvero con ricorso ai servizi di centrali di committenze o forme aggregative parimenti qualificate ex art. 38.

È ripetuta (forse inutilmente) nel comma 10 la specificazione ex art. 37 comma 14 che sottrae all'applicazione della disciplina in esame «gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici».

Si tratta di quei soggetti, per lo più privati, che sono tenuti all'applicazione della normativa pubblicistica sui contratti, in forza della specifica attività che realizzano ma che, non per questo, sono tenuti alla qualificazione per lo svolgimento dell'attività di aggiudicazione dei contratti.

Essendo stati già selezionati dall'Amministrazione per lo svolgimento di tali attività, il legislatore ha pensato bene di non aggravare tali soggetti di un ulteriore peso, ritenendo che la loro capacità di gestire le gare pubbliche non debba essere ulteriormente accertata da parte dell'ANAC (Clarich, 388).

Sono, inoltre, esentati dall'osservanza dell'articolo 38 anche gli altri soggetti aggiudicatori di cui all'articolo 3, comma 1, lettera g) del d.lgs. n. 50 del 2016 (soggetti privati tenuti all'osservanza delle disposizioni del Codice).

Anche in tal caso il legislatore ha ritenuto non opportuno richiedere l'applicazione della disciplina sulla qualificazione a soggetti di diritto privato, che sono chiamati eccezionalmente a seguire le regole delle procedure pubblicistiche, con riferimento in via esclusiva all'attività di affidamento dei contratti (Clarich, 388).

Il legislatore ha previsto, inoltre, che vengano iscritti di diritto nell'elenco:

a) il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ivi compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche;

b) la Consip S.p.A.;

c) l'Agenzia nazionale per lo sviluppo d'impresa;

d) i soggetti aggregatori regionali di cui all'articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014 n. 66, convertito con modificazioni dalla legge 23 giugno n. 89 del 2014;

d) le città metropolitane.

La ratio di tali iscrizioni è da ricondursi all'esistenza, nel nostro ordinamento, di norme che attribuiscono ai soggetti sopra indicati specifici compiti in tema di centralizzazione delle committenze (S. Biancardi, pag. 80).

a) In particolare ai Provveditorati interregionali alle opere pubbliche (quali strutture periferiche del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti), l'ordinamento attribuisce attività di supporto su base convenzionale «nella programmazione, progettazione ed esecuzione di opere, anche di competenza di amministrazioni non statali, anche ad ordinamento autonomo, economico e non, nonché di Enti ed organismi pubblici» (d.P.C.M. 11.2.2014, n. 72).

b) A Consip S.p.A., società integralmente posseduta dal Ministero dell'economia e delle finanze, sono attribuite le attività di realizzazione del Programma di razionalizzazione degli acquisiti, di centrale di committenza e di e-procurement.

c) La società Invitalia - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e sviluppo d'impresa, anch'essa totalmente posseduta dal Ministero dell'economia e delle finanze, annovera tra i propri compiti quello di centrale di committenza per l'attuazione degli interventi di rilevanza strategica per la coesione territoriale e la crescita economica (art. 55 bis, comma 2-bis, d.l. n. 1/2012, convertito con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012 n. 27).

d) Per quanto riguarda, infine, i soggetti aggiudicatori regionali, il riferimento è alle centrali di committenza individuate ai sensi dell'articolo 9 del d.l. n. 66 del 2014. Tale decreto ha previsto l'istituzione, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti operante presso l'Autorità Nazionale Anticorruzione, di un elenco di soggetti aggregatori cui possono chiedere l'iscrizione città metropolitane, province, associazioni, unioni e consorzi di enti locali.

Nel Codice si menzionano solo i soggetti aggregatori regionali, per cui non è chiaro se tale locuzione vada intesa con riferimento solo alle centrali di committenza regionali, iscritte nell'elenco dei soggetti aggregatori, o possa estendersi anche agli altri soggetti aggregatori inseriti in detto elenco. Tale dicitura sembra un refuso materiale, dunque si deve ritenere che la qualificazione ex lege riguardi tutti i soggetti aggregatori di cui al citato articolo 9 del d.l. n. 66 del 2014 (De Nictolis, 615).

L'impostazione del sistema di qualificazione.

La qualificazione è prevista come non ottenibile in assoluto dai soggetti che vi ambiscano, ma in riferimento «agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce di importo» (comma 1). Il criterio di fondo ha poi declinazioni e conferme nelle previsioni dei commi 2 e 3 che lo specificano, prevedendo il primo che i concreti requisiti di qualificazione che saranno definiti tramite apposito d.P.C.M. dovranno, per le centrali di committenza assumere «il carattere di stabilità delle attività e il relativo ambito territoriale», e il secondo che la qualificazione è commisurata al «complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro» con specifico riferimento «alla capacità di programmazione e progettazione;» (comma 3 lett. a)), alla «capacità di affidamento» (comma 3 lett. b)) e alla «capacità di verifica dell'esecuzione e controllo dell'intera procedura, ivi incluso il collaudo e la messa in opera» (comma 3 lett. c)).

L'ambizione è coerente con la ricerca della massima efficienza operativa dei soggetti qualificati, in modo tale da attagliarne al massimo grado le caratteristiche soggettive a specifiche esigenze merceologiche, tipologiche e territoriali, oltre che al possesso di specifiche dotazioni organizzative. In linea di principio, la norma non pare cadere nella semplicistica equazione fra dimensioni organizzative e (presunta) capacità di perseguire efficienza negli acquisti e, almeno in teoria, sposa una valutazione che cala il soggetto qualificandolo nello specifico contesto in cui è destinato a operare. Di ciò si ha conferma anche nell'elenco dei parametri dettagliati nel comma 4, sulla base dei quali andrà emanato il d.P.C.M.

Le qualificazioni vengono attribuite alla luce delle capacità effettivamente dimostrate dalla stazione appaltante che non potrà utilizzare la certificazione ottenuta per qualsiasi attività di aggiudicazione dei contratti, ma solo per quelle relative alla specifica qualificazione che le è stata rilasciata (G. Guzzo, 43).

Non sono ammesse, quindi, qualificazioni frazionate che renderebbero indispensabile il concorso di più soggetti qualificati per i singoli segmenti dei procedimenti contrattuali, ma è necessaria una qualificazione operante sull'intero complesso di operazioni poste in essere dall'entità appaltante.

La costruzione e la gestione del sistema di qualificazione. Regole e attori.

Il legislatore attribuisce all'ANAC un ruolo centrale nell'ambito del sistema di accreditamento delle stazioni appaltanti; in termini di gestione e controllo sul sistema di qualificazione:

- ura l'elenco dei soggetti qualificati (art. 38, comma 1);

- verifica l'attuazione delle misure di prevenzione, dei rischi di corruzione e promozione della legalità (art. 38, comma 4, lett. b, n, 1);

- verifica, anche a campione, la qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 38, comma 5);

- attribuisce la qualificazione con riserva (art. 38, comma 7);

- comunica la valutazione positiva della stazione appaltante all'amministrazione di appartenenza (art. 38, comma 9).

- rilascia il CIG (art. 38, comma 8). È il caso di rimarcare che la mancanza del CIG comporta, oltre alle eventuali responsabilità civile e penale, l'impossibilità del regolare svolgimento delle procedure. E ciò tanto riguardo alla fase dell'affidamento del contratto (precludendo detta mancanza la corresponsione del contributo di cui all'art. 1, comma 65, della l. n. 66 del 2005, costituente condizione di ammissibilità alla gara), quanto alla fase di esecuzione del contratto (essendo la sua sussistenza prescritta dall'art. 3, comma 5, della legge m. 136 del 2010 ai fini della legittimità dei pagamenti nell'ottica della tracciabilità dei flussi finanziari) (Cianflone, Giovannini, Lopilato, 480).

Il ruolo centrale dell'Autorità Nazionale Anti Corruzione si rinviene nella previsione della sua necessaria audizione in sede di emanazione (su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con quello per la semplificazione della pubblica amministrazione) del d.P.C.M. che ai sensi del comma 2 dovrà definire i requisiti tecnico – organizzativi di qualificazione, ossia il cuore del nuovo sistema.

A riprova della centralità della sua azione l'Autorità Nazionale Anti Corruzione si vede, inoltre, assegnato il compito di stabilire «le modalità attuative del sistema di qualificazione, sulla base di quanto previsto dai commi da 1 a 5» dell'art. 38 e perciò anche del d.P.C.M. previsto dal comma 2.

Dall'esame dei numerosi compiti attribuiti all'ANAC si evidenzia che essa rappresenta il vero interlocutore delle stazioni appaltanti, le quali sono controllate da un'amministrazione indipendente chiamata a verificare, ex post, l'attività dell'amministrazione in sede di programmazione e di progettazione (Marchianò, fasc. 1, pag. 1).

Recentemente è intervenuto ad attribuire ulteriori campi di azione all'ANAC, l'art. 53, comma 2, d.l. n. 77/2021, conv., con modif., nella legge n. 108/2021 che, ha sostituito il comma 2 dell'art. 29 d.lgs. n. 50/2016, prevedendo che tutte le informazioni che costituiscono gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all'aggiudicazione e all'esecuzione di lavori, opere, servizi e forniture relativi all'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'articolo 5, vengano gestite e trasmesse tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'ANAC, attraverso le piattaforme telematiche ad essa interconnesse.

È stato, inoltre, sottoscritto in data 27/05/2021 il protocollo d'intesa tra Anac e Consiglio di Stato per lo scambio di tutte le informazioni contenute nella Banca Dati nazionale dei Contratti Pubblici, gestita dall'Autorità nazionale anticorruzione, al fine di assicurare la condivisione, l'integrazione e la circolarità del patrimonio informativo e dei dati sugli appalti pubblici, e per garantire accessibilità unificata, reciproca collaborazione, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara, in tutte le loro fasi.

I parametri a base della individuazione dei requisiti di qualificazione

Il perno della definizione dei criteri di qualificazione è delineato nel comma 4 ove è anticipato che i requisiti di qualificazione ricadranno nelle due macro classi dei «requisiti di base» e dei «requisiti premianti».

I primi attengono ad aspetti fondamentali per il funzionamento delle stazioni appaltanti, mentre i secondi, sebbene non di minore importanza, attengono ad un quid pluris, che dimostra una particolare capacità gestionale delle stazioni stesse.

Quindi, mentre i primi non possono mai mancare ai fini della qualificazione, i secondi avranno funzioni ulteriori (Esposito, 446).

I parametri relativi ai requisiti di base afferiscono:

- alla presenza di adeguate strutture all'interno della stazione appaltante e di dipendenti con specifiche competenze, rendendosi necessari percorsi formativi del personale (parametri strutturali);

- all'attività delle strutture medesime (parametri funzionali). Quest'ultimo tipo di parametri riguarda il numero di gare svolte nel quinquennio, l'assolvimento degli obblighi di comunicazione, e, per i lavori, il monitoraggio dello stato di attuazione delle opere pubbliche e di verifica dell'utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti.

Tra i vari parametri utilizzati per valutare i requisiti si considerano anche gli indici di tempestività dei pagamenti determinati ai sensi dell'articolo 33 del decreto legislativo n. 33/2013 che dispone, per le amministrazioni, l'obbligo di pubblicare, con cadenza annuale, un indicatore dei propri tempi medi di pagamento relativi agli acquisti di beni e servizi, prestazioni professionali e forniture, denominato “indicatore annuale di tempestività dei pagamenti”, nonché l'ammontare complessivo dei debiti e il numero delle imprese creditrici (Cianflone, Giovannini, Lopilato, 122).

Singolare è il comma 4 bis introdotto con il decreto legislativo 56 del 2017. Esso è riferito alle amministrazioni la cui organizzazione prevede articolazioni anche territoriali. È richiesto alle amministrazioni stesse di verificare la sussistenza dei requisiti di cui al comma 4 in capo alle strutture di cui si compongono e di darne comunicazione all'ANAC.

Non è chiaro se tale comma intenda prevedere un'altra categoria di soggetti qualificati ex lege, sulla base di una sorta di autodichiarazione, o se, piuttosto, si tratti di un filtro preventivo, con cui le amministrazioni a struttura complessa prospettano all'ANAC, ai fini della verifica, quali articolazioni possano considerarsi autonomamente in grado di conseguire la qualificazione. Sul piano soggettivo il riferimento alle articolazioni è vago e potenzialmente amplissimo, sul piano oggettivo la disposizione sembra sostituire la qualificazione dell'ANAC avente portata costitutiva, con una autodichiarazione (Consiglio di Stato comm. spec., 30/03/2017, n. 782).

I requisiti premianti, invece sono:

1) la valutazione positiva dell'ANAC, in ordine all'attuazione delle misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità. Al fine di non rendere il requisito eccessivamente discrezionale sarà necessario dettagliare gli elementi che determinano la positiva valutazione negli atti attuativi dell'articolo 38;

2) la presenza di sistemi di gestione della qualità conformi alla norma UNI EN ISO 9001 degli uffici e dei procedimenti di gara, certificati da organismi accreditati per lo specifico scopo. La qualità viene dimostrata attraverso la certificazione dei processi e degli uffici preposti alla funzione di approvvigionamento;

3) il livello di soccombenza nel contenzioso;

4) l'applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell'attività di progettazione ed affidamento. Non è chiaro se le elencazioni scritte sub a) e b) nel comma 4 siano o meno delimitative delle potestà regolamentari esprimende dal d.P.C.M. previsto dal comma 2. La risposta negativa – che ammetterebbe la possibilità di fare riferimento anche a parametri ulteriori a quelli delineati sub comma 4 – potrebbe essere argomentata a trar spunto dal fatto che entrambi gli elenchi di parametri che vi sono scritti sub a) e b) sono preceduti dalla locuzione «quali», a suggerire una portata meramente esemplificativa dei contenuti dei due elenchi. La soluzione opposta appare però imporsi alla luce del criterio di delega ex art. 1, comma 1, lett. bb), l. n. 11/2016 che esige che il sistema di qualificazione de quo sia definito (ovvero ne siano poste le basi da parte del legislatore delegato) «sulla base di parametri obiettivi». Essendo chiaro che se sul punto il codice fosse inteso come recante un rinvio a future scelte di requisiti non ancorati quanto meno ai già generici parametri ex art. 38 comma 4 da parte del d.P.C.M. di cui al comma 2, potrebbero profilarsi dubbi di incostituzionalità ex art. 76 Cost. in capo all'art. 38.

Detto questo, un rapido excursus sui due elenchi di parametri di cui al comma 4 fa affiorare – quanto meno per taluni – diverse perplessità se non veri e propri dubbi di incostituzionalità per mancata rispondenza al criterio di delega appena segnalato.

Quanto ai «requisiti di base», elementi come la presenza di «strutture organizzative stabili» (art. 38 comma 4, lett. a), n. 1)), la presenza nell'organizzazione di «dipendenti aventi specifiche competenze» (n. 2)), ovvero l'ancor più generico e lapidario «sistema di formazione ed aggiornamento del personale» appaiono a un tempo passibili di non risultare in linea con il ricordato criterio di delega, e di dubbia – o assai opinabile – conferenza con l'obiettivo di garantire la qualità operativa del soggetto qualificando. Mentre maggior pregnanza – per quanto su quei profili possano giocare fattori relativamente indipendenti dal fatto dell'entità appaltante qualificanda – parrebbe potersi assegnare ai parametri sub n. 4) (qualità, quantità ed entità economica dei relativi affidamenti, delle gare gestite nell'ultimo quinquennio, considerate anche le varianti in sede di esecuzione degli inerenti contratti) e n. 5) (rispetto dei tempi di pagamento degli appaltatori). Parametri che, con il decreto «correttivo» del d.lgs. 50/2016, includono ora lo «assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che alimentano gli archivi detenuti o gestiti dall'Autorità, come individuati dalla stessa Autorità ai sensi dell'art. 213, comma 9» (n. 5-bis)) nonché – quanto ai «lavori» – lo «adempimento a quanto previsto dagli articoli 1 e 2 del d.lgs. 29 dicembre 2011, n. 229, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche, di verifica dell'utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti, e dall'art. 29, comma 3» (n. 5-ter).

Quanto ai «requisiti premianti», appare di dubbia razionalità – considerato che è l'Autorità Nazionale Anti Corruzione ad accordare la qualificazione – il parere positivo dell'Autorità stessa «in ordine all'attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità» (art. 38 comma 1 lett. b), n. 1)). È eccessivamente generico (con le controindicazioni già segnalate in relazione al predetto criterio di delega) il parametro sub n. 3) afferente alla dotazione di «tecnologie telematiche nella gestione delle procedure di gara». Infatti, in un sistema (quello del d.lgs. n. 50/2016) che spinge fortemente per l'ampio utilizzo delle tecnologie stesse in ogni genere di gara e da parte di qualsiasi appaltante, la presenza delle medesime difficilmente si presta a essere credibilmente considerata come un plus qualitativo. E, per converso, una volta che una idonea presenza di tecnologie telematiche sia garantita – come di base vuole la legge – sfugge la ratio di premiare la presenza di tecnologie aggiuntive, per definizione di dubbia utilità. Ancora, connotati da eccessiva genericità appaiono i parametri del «livello di soccombenza nel contenzioso» (peraltro privo di indicazioni circa il modo di soppesarlo) di cui al n. 4) e quello della «applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell'attività di progettazione e affidamento» (n. 5)). Quanto a quest'ultimo, in specie, se esso può avere maggior senso (come comprovano le innovative norme che premiano la considerazione delle finalità sociali e ambientali nella valutazione delle offerte entro la singola gara) in relazione a un determinato contratto, appare irragionevole premiare a priori e in astratto la stazione appaltante orientata (salvo anche a comprendere le modalità di verifica di un simile requisito...) acriticamente a progettare per il conseguimento di quelle finalità, lo richieda o meno il singolo contratto assegnando.

La qualificazione con riserva

Contraddittoria rispetto alle stesse finalità e ambizioni del sistema di qualificazione appare l'ipotesi di concessione della qualificazione con riserva di cui al comma 7.

Se, infatti, l'obiettivo della riforma è di elevare il tasso tecnico e professionale delle entità appaltanti, appare un controsenso la qualificazione con riserva, nella quale un soggetto per definizione privo dei requisiti di qualificazione si vede favorito da un provvedimento di qualificazione per «acquisire la capacità tecnica e organizzativa richiesta» ma di cui sia, evidentemente, privo.

Il che ha assonanza con quanto può osservarsi sulla (non perspicua) analoga disposizione di cui al comma 6 che permette all'Autorità Nazionale Anti Corruzione, nella definizione delle «modalità attuative del sistema di qualificazione», di assegnare agli interessati «un termine congruo al fine di dotarsi dei requisiti necessari alla qualificazione». Ove ciò non alluda alla razionale previsione di una fase transitoria nella quale la qualificazione, in sede di prima applicazione, sia accordata sulla scorta della valutazione di soli elementi pregressi, la disposizione parrebbe lasciare all'Autorità Nazionale Anti Corruzione spazi discrezionali per ammettere alla qualificazione soggetti (quanto meno transitoriamente) privi degli inerenti requisiti. Anche in merito a ciò, le ambizioni di efficienza del sistema innovato, avrebbero potuto essere meglio servite da una previsione rigida che – conformemente a razionalità – ammettesse alla qualificazione solo chi fosse effettivamente in possesso dei relativi requisiti all'atto del decollo del sistema.

Questioni applicative

1) Qual è il grado di innovatività dell'art. 38?

L'ovvia innovatività anche dell'art. 38 fa sì che ogni tema emergente da esso costituisca «questione aperta».

La relativamente scarsa – a dispetto del citato criterio di delega ex art. 1 comma 1 lett. bb) l. n. 11/2016 – prefigurazione di parametri oggettivi nel comma 4, che possano fungere da base sicura per la definizione di criteri di qualificazione oggettivi nella sede del d.P.C.M. di cui al comma 2, presenta profili di potenziale incostituzionalità e in ogni caso appresta una base malcerta al sistema di qualificazione.

Al di là del contenzioso che ciò può indurre fra soggetti aspiranti alla qualificazione e l'Autorità Nazionale Anti Corruzione che dovesse negarla loro, è ancora la ricordata recente rivitalizzazione dell'interesse processuale strumentale ex art. 100 c.p.c. a far dubitare che le complesse – benché potenzialmente fragili ovvero opinabili – valutazioni alla base delle decisioni in ordine alla qualificazione delle entità appaltanti possano essere censurate anche in sede di impugnazione degli affidamenti disposti da entità appaltanti (reputate) titolari di qualificazioni illegittime.

Anche qui, una più chiara definizione dei criteri di qualificazione, non lasciata alla doppia mediazione della fonte regolamentare ex comma 2 e delle disposizioni attuative dell'Autorità Nazionale Anti Corruzione di cui al comma 6, avrebbe costituito una base più salda per l'innovativo sistema di qualificazione in esame.