Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 40 - (Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione)1 (A)(Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione)1 (A)
[1. Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell'amministrazione digitale. 2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.] _______________ (A) In riferimento alla trasmissione documento “Linee Guida - Avvio gestione procedure di gara in modalità telematica, di cui al presente articolo, vedi: Circolare CNR - Consiglio Nazionale delle Ricerche 5 luglio 2019, n. 18. [1] Articolo abrogato dall'articolo 226, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con efficacia a decorrere dal 1° luglio 2023, come stabilito dall'articolo 229, comma 2. Per le disposizioni transitorie vedi l'articolo 225 D.Lgs. 36/2023 medesimo. InquadramentoL'art. 40 d.lgs. n. 50/2016 attua le Direttive (es. considerando 52, 53, 72 e art. 22 Direttiva 2014/24/UE, considerando 63, 64, 81 e art. 40 Direttiva 2014/25/UE, considerando 74 e art. 29 Direttiva 2014/23/UE) e legge delega (l. n. 11/2016, art. 1 comma 1, lett. i) e s)) nella parte in cui pongono quali obiettivi la progressiva digitalizzazione delle procedure e la pubblicazione informatica di bandi e avvisi di gara. Ciò al dichiarato scopo di rendere le procedure maggiormente tracciabili (da parte dei soggetti a ciò istituzionalmente tenuti e dagli operatori economici, anche mediante esercizio del diritto di accesso), di semplificare l'azione delle stazioni appaltanti e di facilitarne l'accesso alle piccole e medie imprese. Rispetto alla previgente disciplina, contenuta, sostanzialmente, nell'art. 77 d.lgs. n. 163/2006 la disposizione in commento si muove verso una ancor più ampia digitalizzazione delle procedure. L'art. 77 cit., prevedeva, infatti, che le comunicazioni e gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici potessero avvenire solo mediante i mezzi di comunicazione (preventivamente scelti dalla stazione appaltante) tassativamente elencati al suo comma 1 (posta, fax, via elettronica, telefono o con combinazione dei mezzi citati). Per contro, l'art. 40 d.lgs. n. 50/2016 lascia aperta la strada all'evoluzione tecnologica: si evita infatti di elencare i singoli mezzi di comunicazione consentiti, dando, invece, di essi una descrizione generale e astratta. Ciò mediante il rinvio, nella rubrica dell'art. 40, alla definizione di «Mezzo elettronico» (contenuta nell'art. 3, comma 1, lett. pppp), d.lgs. cit.), ossia «un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione, compresa la compressione numerica, e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici». In detta definizione rientrano, oggi, per certo, il telefono, le e-mail (sia certificate che no), il fax e le piattaforme digitali per lo svolgimento delle procedure. Tuttavia, come si anticipava, l'ampia formulazione consentirà di racchiudere in sé nuove forme di comunicazione e mezzi scambio di informazioni portati dall'evoluzione tecnologica. «Comunicazioni» e «scambi di informazioni» (con dicitura identica nel d.lgs. n. 163/2006) per cui si deve intendere, come è stato nella vigenza della precedente disciplina, la pubblicazione degli avvisi e i documenti di gara, le comunicazioni tra gli operatori economici e le stazioni appaltanti (scambi di note e invio di provvedimenti, trasmissione di memorie e documenti, presentazione di istanze) e l'esercizio del diritto di accesso ad atti e documenti da parte degli operatori economici interessati. La norma in commento pare applicabile anche alle concessioni, stante in rinvio, operato dal comma 2 dell'art. 164 d.lgs. n. 50/2016 alle disposizioni, contenute nella parte I e II del Codice, concernenti modalità di «pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi» e «comunicazione ai candidati e agli offerenti», tra cui per certo rientra quella in commento. Venendo ora al contenuto dell'art. 40 d.lgs. n. 50/2016, il suo comma 1 dispone che le centrali di committenza (definite all'art. 1, lett. i) e l), d.lgs. n. 50/2016) utilizzino, sin dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, mezzi di comunicazione elettronici ex art. 5-bis d.lgs. n. 82/2005 (Codice dell'Amministrazione digitale) per cui la presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti tra imprese e pp.aa., nonché la trasmissione dei provvedimenti amministrativi deve avvenire esclusivamente mediante tecnologie dell'informazione e della comunicazione. Sin dall'entrata in vigore del nuovo Codice, le centrali di committenza saranno perciò tenute a utilizzare mezzi di comunicazione elettronici, fatte verosimilmente salve le ipotesi «eccezionali», quali, ad esempio, quelle indicate dall'art. 52 d.lgs. n. 50/2016, in cui elementi obiettivi e chiaramente individuabili a priori impediscono che la procedura sia interamente «digitale» (vi dovrebbe per certo rientrare l'ipotesi di cui al comma 1, lett. d), art. cit., per cui «i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici», ma anche i casi in cui il ricorso a mezzi di comunicazione digitali comprometterebbe interessi sovraordinati rispetto al celere svolgimento della procedura). L'immediata operatività della norma per le centrali di committenza recepisce gli orientamenti europei per cui (v. considerando 72 Direttiva 2014/24/UE «L'uso dei mezzi di comunicazione elettronici deve pertanto, come prima fase, essere reso obbligatorio per le centrali di committenza e, al tempo stesso, favorire la convergenza delle pratiche in tutta l'Unione»). Diversamente dal comma 1, il comma 2 prevede che comunicazioni e scambi di informazioni delle «stazioni appaltanti» (art. 3, lett. o), d.lgs. n. 50/2016) saranno svolti «utilizzando mezzi di comunicazione elettronici» a partire dal 18 ottobre 2018. Si segnala, infine, che anche con riferimento al comma 2 dell'art. 40 trovano applicazione le eccezioni, previste dall'art. 52 d.lgs. n. 50/2016 (v. considerando 54 Direttiva 2014/24/UE e 65 Direttiva 2014/25/UE), alla regola generale di svolgimento digitale delle procedure. Le indicazioni operative in merito all'uso dei mezzi di comunicazione elettroniciPer le stazioni appaltanti (e correlativamente, per gli operatori economici) occorrerà valutare se si tratti di soggetto tenuto al rispetto del d.lgs. n. 82/2005. Per le stazioni appaltanti, come nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, occorrerà che i bandi e gli avvisi indichino i mezzi di comunicazione e per lo scambio di informazione consentiti, prevedendone di alternativi tra loro, qualora alcuni dovessero registrare problematiche tecniche. Si segnala, inoltre, che l'all. XI al d.lgs. n. 50/2016 specifica i requisiti degli strumenti e dei dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione, nonché dei piani e progetti nei concorsi. Per gli operatori economici, sarà essenziale l'esame della documentazione per identificare i mezzi di comunicazione consentiti. Questioni applicative1) Quali sono i dubbi interpretativi e operativi sollevati dall'uso dei mezzi elettronici per le stazioni appaltanti? Il comma 2 della disposizione in commento pone qualche dubbio interpretativo (oltre che di collocazione: come rilevato dal Consiglio di Stato in sede di emissione del parere sulla bozza di d.lgs., in cui si era auspicato un suo spostamento tra le disposizioni transitorie). In specie, i dubbi ermeneutici si correlano al fatto che il differimento al 2018 dell'obbligo di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici si pone in contrasto con altre disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 che non prevedono detto differimento. Su tutte, l'art. 52 d.lgs. cit., per cui «Nei settori ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente codice sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici». Se, dunque, da un lato, l'art. 40 differisce all'ottobre 2018 l'uso dei mezzi elettronici per le stazioni appaltanti, non si comprende come detto differimento possa raccordarsi al fatto che l'art. 52 prescriva che tutte le comunicazioni e scambi di informazioni nei settori ordinari e speciali debbano avvenire in modalità digitale. Una possibile via per risolvere la discrasia ora detta potrebbe derivare dall'estendere il rinvio contenuto all'art. 40 anche all'art. 52: per tutte le comunicazioni, nei settori ordinari e speciali (e, come si è visto, pure per le concessioni), l'utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici diverrà obbligatorio dall'ottobre 2018. Altro dubbio interpretativo sorge collocando il comma 2 dell'art. 40 in un'ottica di sistema. Alcune «stazioni appaltanti» (nella definizione contenuta nel d.lgs. n. 50/2016: art. 3, lett. o), d.lgs. n. 50/2016) sono soggetti per legge tenuti all'osservanza del d.lgs. n. 82/2005 (art. 2 comma 2) che dunque, sin dal 2005, hanno obbligo di utilizzare, nel rapporto con imprese e privati cittadini (v. art. 3 comma 1 e art. 5-bis, comma 1 d.lgs. n. 82/2005), mezzi di comunicazioni elettronici. Pare dunque che per le stazioni appaltanti già tenute al rispetto del Codice dell'Amministrazione digitale nello svolgimento della loro attività, il rinvio all'ottobre 2018 previsto dal comma 2 dell'art. 40 per lo svolgimento in forma elettronica di comunicazioni e scambi di informazioni non operi, pena la regressione di un sistema che – con difficoltà – dal 2005 si è progressivamente digitalizzato e la violazione dei principi contenuti nelle Direttive e nella l. 11/2016. Inoltre, il fatto che l'art. 40 comma 2 abbia applicazione dal 18 ottobre 2018 conferma il rilievo della lex specialis nell'indicare se le domande di partecipazione e la correlata documentazione dovranno essere presentate in via cartacea o telematica. Rilievo che non verrà meno neppure dopo il 2018 poiché i bandi di gara (combinato disposto dell'art. 70 d.lgs. n. 50/2016 e l'all. XIV, Parte I, lett. c)) dovranno comunque indicare lo «Indirizzo al quale le offerte o le domande di partecipazione sono trasmesse» ed «Eventualmente» se «la presentazione per via elettronica delle offerte o delle domande di partecipazione è accettata;» (previsione, quest'ultima, che perderà di senso dopo l'ottobre 2018, quando ogni scambio di informazione dovrà – salvo casi eccezionali – necessariamente avvenire per via telematica). Infine, si segnala che manca, nel comma 2, un espresso rinvio al Codice dell'Amministrazione digitale. Rinvio che però, pare implicitamente doversi desumere dalla lettura combinata della disposizione. BibliografiaCaringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Cianflone, Giovannini, Lopilato, L'appalto di opere pubbliche, Milano, 2018; Clarich, Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2019; Corradino, Galli, Gentile, Lenoci, Malinconico, I contratti pubblici, Vicenza, 2017; De Nictolis, Appalti pubblici e concessioni, Torino, 2020; Esposito, Il Codice dei contratti pubblici, Vicenza, 2017; Galli, Gentile, Paoletti Gualandi, Appalti pubblici, Vicenza, 2015; Perfetti, Codice dei contratti pubblici commentato, Vicenza, 2017; Sandulli, De Nictolis, Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019. |
