Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 41 - (Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza)1

Riferimenti interpretativi

Oltre a collocarsi – con qualche difficoltà, come si è visto – nel solco dei principi generali che rendono sempre doveroso per la P.A. perseguire – a parità di disciplina vigente – le soluzioni in concreto sempre più efficienti, l'art. 41 mostra radici sia nella l. n. 11/2016 sia nelle direttive europee all'origine del d.lgs. n. 50/2016, sebbene si tratti di radici per così dire di principio, a rigore non necessitanti la traduzione in una disposizione complessa come quella in esame.

Nella l. n. 11/2016, l'art. 1 comma 1 lett. cc) affida al legislatore delegato il compito di garantire la «revisione ed efficientamento delle procedure di appalto degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili dalla società CONSIP Spa, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, finalizzati a migliorare la qualità degli approvvigionamenti e a ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare promuovendo anche un sistema di reti di committenza volto a determinare un più ampio ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico, al fine di garantire l'effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese;». Come si è visto, il testo delegato attua parzialmente la delega, rinviando a un testo di rango regolamentare (l'emanando d.P.C.M. ex art. 41 comma 1) il dettaglio delle misure di recupero di efficienza.

La radice europea dell'art. 41 si rinviene invece essenzialmente nei considerando motivazionali nn. 69 e 72 della direttiva 2014/24/UE e negli omologhi considerando nn. 78 e 81 della direttiva 2014/25/UE, che tuttavia apprestano un fondamento solo generico a misure come quelle di cui all'art. 41, che pure sono con essi coerenti.

Gli obiettivi dell'art. 41 del nuovo Codice

L'ambito applicativo dell'art. 41 è – come si è detto – quello «delle procedure di appalto, degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili da CONSIP, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza». La disposizione non afferisce dunque tutte le posizioni di ogni entità appaltante, ma solo delle specifiche classi di soggetti così individuate.

Gli obiettivi sono quelli di trovare nelle pieghe del sistema normativo primario – come si è detto l'intervento previsto dall'art. 41 avviene sul piano amministrativo, e perciò a legge invariata – applicabile a detti soggetti, recuperi di efficienza, miglioramenti di qualità degli acquisti, riduzioni di costi e tempi di celebrazione delle procedure e la creazione di reti di committenza (non definite dal d.lgs. n. 50/2016).

Il tutto, anche nella prospettiva dell'agevolazione dell'accesso alle gare e ai contratti pubblici da parte delle piccole e medie imprese, secondo un'affermazione di principio che costella il testo di recepimento (come quello della legge – delega e delle stesse direttive), senza che peraltro in alcuna parte di questo esso appaia ricevere corpo sostanziale. Con la disciplina appena sintetizzata, il comma 1 riproduce pressoché alla lettera il criterio di delega ex art. 1 comma 1 lett. cc), rispetto al quale esso non segna perciò sostanziali passi avanti.

Marginale maggiore interesse connota il comma 2, che completa le indicazioni del comma 1 soggiungendo anzitutto che nel perseguire gli obiettivi fissato da questo, il d.P.C.M. previstone dovrà tenere conto delle finalità di razionalizzazione della spesa pubblica che connotano Consip S.P.A. e le altre entità alle quali si rivolge l'art. 41 in esame. Il che è corretto, ma è pure scontato, potendo certo – oltre tutto – una fonte di rango secondario come è il d.P.C.M. sovvertire la ragion d'essere di Consip S.P.A. e delle altre dette entità, che è in buona parte proprio quella di razionalizzare gli acquisti pubblici in senso lato.

Pure corretto, ma ancora una volta piuttosto scontato è l'obiettivo di fare sì che attraverso le grandi centrali di acquisto sia perseguita l'efficienza – tipica degli acquisti di massa – nell'acquisto su vasta scala di prestazioni standardizzabili, per lasciare «a soluzioni specifiche il soddisfacimento di esigenze peculiari non standardizzabili».

Ciò detto, il compito del d.P.C.M. di spingere per un progressivo maggior uso delle procedure telematiche da parte di centrali di committenza e soggetti similari rispecchia sul punto la forte e complessiva opzione in tal senso che connota il d.lgs. n. 50/2016 nei confronti di tutti i soggetti appaltanti consideratine. Il che può essere ripetuto rispetto alla direttiva a che il d.P.C.M. delinei forme di collaborazione fra centrali di committenza e soggetti omologhi, nonché alla spinta alla riduzione dei costi di partecipazione alle gare da parte degli operatori economici.

Per quanto non sia specificato dal comma 2, questa misura appare dettata a speciale beneficio degli operatori di medio – piccole dimensioni imprenditoriali, come suggeriscono tanto il ricordato criterio di delega essenzialmente riprodotto nel comma 1 quanto l'inciso conclusivo del comma 3, il quale chiama i soggetti interessati a dimostrare all'Autorità Nazionale Anti Corruzione, fra gli altri risultati conseguiti in attuazione dell'art. 41 e del d.P.C.M. previstovi, «gli accorgimenti adottati per garantire l'effettiva partecipazione delle micro imprese, piccole e medie imprese». In questo senso sembra orientato anche il comma 2-bis, introdotto dal decreto «correttivo» del d.lgs. n. 50/2016, per cui «É fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'art. 58».

Le tempistiche dell'attuazione delle previsioni del comma 1 quanto all'emanazione del d.P.C.M. non paiono realisticamente rispettabili, ove si abbia l'ambizione di far precedere l'emanazione stessa dal sostanziale (e non solo formale) rispetto dei passaggi preliminari istruttori previsti dallo stesso comma 1.

La tempistica di emanazione del d.P.C.M.

Per le ragioni in parte già viste, la disposizione non pare poter rivestire un ruolo soverchio nella futura vita e attività delle centrali di committenza e dei soggetti assimilativi dall'art. 41. Soprattutto la tempistica di realistica emanazione del d.P.C.M. rischia di depotenziare l'utilità delle relative disposizioni. Le quali sopraggiungeranno probabilmente allorché la messa a regime del sistema, e l'avvio su vasta scala dell'operatività dell'attività di regolazione dell'Autorità Nazionale Anti Corruzione, potranno sovrapporsi alle emanande disposizioni del d.P.C.M., attutendone l'impatto utile.

Questioni applicative

1) Quali novità sono state introdotte dal comma 2-bis dell'art. 41?

Secondo T.A.R. Salerno, I, 2 gennaio 2021, n. 1, l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016, vietando di porre a carico dei concorrenti e dell'aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (Cons. St. V, n. 3173/2020; id. n. 6787/2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all'art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50/2016.

È possibile infatti valorizzare il riferimento all'art. 58, d.lgs. n. 50/2016 e riferire l'art. 41, comma 2-bis non genericamente agli oneri connessi «agli strumenti e ai dispositivi di trasmissione di ricezione elettronica delle offerte e di ricezione elettronica delle domande di partecipazione» di cui all'art. 52, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, ma specificamente agli oneri relativi alle «piattaforme di cui all'art. 58» ovvero alle piattaforme telematiche di negoziazione, species dei primi come evidenziato dall'art. 79, comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016 che disciplina le ipotesi di malfunzionamento in caso di «presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione». L'art. 58 d.lgs. n. 50/2016 fa infatti riferimento alle piattaforme telematiche di negoziazione che consentono la gestione automatizzata dell'intera procedura di gara. Il comma 1 del citato art. 58 si riferisce alle «procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice»; il comma 2 ribadisce che «le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta ovvero attraverso un'asta elettronica alle condizioni secondo le modalità di cui all'art. 56»; il comma 4 prevede che «il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale»; il settimo comma chiarisce che «conclusa la procedura di cui al comma 6 il sistema telematico produce in automatico la graduatoria».

La ratio del divieto risiede nell'obiettivo di sterilizzare i costi relativi all'utilizzo di tali strumenti in capo ai concorrenti e all'aggiudicatario che ne risultano gli unici utilizzatori; accedendo a tali piattaforme i concorrenti possono presentare l'offerta e ottenerne la valutazione unitamente all'individuazione dell'aggiudicatario, senza alcun intervento della stazione appaltante. Questo utilizzo esclusivo potrebbe suggerire alla stessa stazione appaltante di addossare i costi relativi alla piattaforma ai concorrenti e all'aggiudicatario, quali unici utilizzatori e unici beneficiari del servizio reso dalla stessa, disincentivando così la partecipazione e l'utilizzo dello specifico strumento utile comunque all'efficientamento e alla rapidità della procedura; tale effetto risulta invece neutralizzato dal divieto posto dall'art. 41, comma 2-bis, citato. Così ricostruita la finalità di fondo di tale disposizione, è possibile estenderne l'applicazione, come fa normalmente la giurisprudenza, anche alle altre piattaforme telematiche che, utilizzate tanto dalla stazione appaltante per la gestione digitale della procedura tanto dai concorrenti per la presentazione digitale delle offerte, generano un costo che allo stesso modo non può essere posto a carico dei concorrenti né dell'aggiudicatario in quanto in grado parimenti di incidere sulla partecipazione e sull'utilizzo delle medesime piattaforme, centrali per l'obiettivo della digitalizzazione delle procedura posto dal legislatore europeo e da quello nazionale,

La citata disposizione non consente dunque di imporre ai concorrenti e all'aggiudicatario i costi relativi alla gestione delle piattaforme telematiche ma non è possibile ricavare a contrario la facoltà della stazione appaltante di porre a carico del concorrente o dell'aggiudicatario il costo degli altri servizi di committenza ausiliari; alla luce della delineata ratio è invece possibile trarre il divieto di addossare ai concorrenti o all'aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari in quanto servizi fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta. È quest'ultima infatti che, quale beneficiaria del servizio volto a supportare la preparazione della procedura di gara rientrante nei suoi poteri e nelle sue responsabilità, deve sopportare l'onere del pagamento del corrispettivo di tali servizi.

La facoltà della stazione appaltante di porre a carico dei concorrenti il costo dei citati servizi di committenza ausiliari non risulta peraltro prevista da alcuna disposizione di legge e si pone in contrasto con il citato art. 41, comma 2-bis.

Inoltre, considerato che né l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 né altra norma dell'ordinamento consente alla stazione appaltante di imporre all'aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari prestati a favore della prima, è possibile rilevare il contrasto tra la clausola della documentazione di gara che impone ai concorrenti di assumere tale obbligazione e di produrre la relativa dichiarazione unilaterale d'obbligo e l'art. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016, quale prescrizione prevista a pena di esclusione ma non contemplata da alcuna disposizione né del citato decreto né di altra legge.

Il bando e il disciplinare che impongono l'assunzione della citata obbligazione e la produzione della relativa dichiarazione le definiscono come «elemento essenziale dell'offerta», considerando la medesima dichiarazione parte dell'offerta economica o comunque alla stessa collegata e facendo così discendere dalla mancata produzione della dichiarazione e dalla mancata assunzione dell'obbligo un effetto di irricevibilità dell'offerta ai sensi dell'art. 59, comma 3, d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione individua in realtà ipotesi di irregolarità dell'offerta collegate al mancato rispetto della documentazione di gara, alla ritardata presentazione e al carattere anormalmente basso della stessa, ipotesi che comunque conducono all'esclusione del concorrente dalla procedura. È evidente allora che con le previsioni denunciate la stazione appaltante abbia introdotto una causa di esclusione che, come sopra evidenziato, non è prevista da alcuna disposizione né del d.lgs. n. 50/2016 né di altra norma primaria, colpita di conseguenza da illegittimità.

La clausola inoltre risulta comunque lesiva del principio di libera concorrenza di cui all'art. 30 del citato decreto in quanto in grado di alterare il funzionamento del meccanismo concorrenziale animato dalle imprese partecipanti alla procedura di gara. Infatti, la dichiarazione unilaterale d'obbligo che i concorrenti debbono produrre all'atto della partecipazione li impegna, secondo la determina a contrarre, a corrispondere all'Asmel Consortile la somma di Euro 29.056,10, oltre IVA, in caso di aggiudicazione. La valutazione dell'incidenza della clausola sulla competizione tra i concorrenti prescinde da quella relativa alla diretta e immediata lesività della sfera giuridica degli stessi, destinata a concretizzarsi solo con l'aggiudicazione e la richiesta del pagamento della citata somma nei confronti dell'aggiudicatario; infatti non è in discussione l'interesse all'impugnazione del bando da parte di uno dei concorrenti che lamenta l'imposizione di un onere di partecipazione non previsto, ma la violazione della disciplina in materia di contratti pubblici e la lesione del principio di libera concorrenza a seguito di un ricorso proposto dall'Autorità di settore che, attivando la legittimazione straordinariamente attribuita dal legislatore, fa valere l'interesse generale al corretto svolgimento delle procedure di gara. Con riferimento alla lesione del principio di concorrenza, occorre considerare che la citata clausola e la dichiarazione che i concorrenti sono obbligati a produrre inducono gli stessi a incorporare nell'offerta presentata il corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari posti a carico dell'aggiudicatario, in ragione della semplice partecipazione e in vista della possibile ed eventuale aggiudicazione, al fine di disporre in tal caso delle somme necessarie ad adempiere all'obbligazione assunta senza intaccare gli utili previsti.