Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 43 - (Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori di Stati membri diversi)1

La struttura della norma

La norma può essere suddivisa in tre parti: la prima, sulle centrali di committenza ubicate in altro Stato membro (comma 1), la seconda sugli accordi tra amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori di Stati membri diversi (comma 2) e infine quella relativa alla costituzione di un soggetto «congiunto» con i gruppi europei di cooperazione territoriale (commi 3 e 4).

Elemento che accomuna i diversi istituti regolati dall'articolo in commento è il fatto di indirizzarsi esclusivamente ad amministrazioni aggiudicatrici (art. 3 comma 1 lett. a) d.lgs. n. 50/2016) ed enti aggiudicatori (art. 3 comma 1 lett. e) d.lgs. n. 50/2016). Con la conseguenza che non tutte le stazioni appaltanti, ma solo i soggetti ora detti potranno fare ricorso a quanto ivi disciplinato.

Il primo comma

Il comma 1 dell'art. 43 d.lgs. n. 50/2016 recepisce il par. 2 degli artt. 39 Direttiva 2014/24/UE e 57 Direttiva 2014/25/UE. Vi si stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono ricorrere a centrali di committenza (art. 3, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 50/2016) ubicate in un altro Stato membro dell'Unione europea, che svolgono la propria attività in conformità alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui esse sono ubicate, nei limiti di cui all'art. 37 comma 13 decreto legislativo cit.

Il riferimento ai «limiti di cui all'art. 37 comma 13» ha fonte nella facoltà, demandata a ciascuno degli Stati membri dagli artt. 39 Direttiva 2014/24/UE e 57 Direttiva 2014/25/UE, di ricorrere ad attività di centralizzazione delle committenze sia per «l'acquisizione di forniture e/o servizi destinati» ad amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori sia per «l'aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati» ad amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori.

Ciò posto, detta facoltà di scelta, prevista dalle disposizioni europee, è stata esercitata dal legislatore nazionale mediante il rinvio al comma 13 dell'art. 37 d.lgs. n. 50/2016, in cui si specifica chele «stazioni appaltanti» possano ricorrere a una centrale di committenza di altro Stato membro solo per le attività di centralizzazione delle committenze svolte nella forma di acquisizione centralizzata di forniture e/o servizi. La lettera della norma, quindi, esclude che sia possibile ricorrere a centrali di committenza in altri Stati europei per l'aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori. Ne deriva, dunque, che questi potranno ricorrere a centrali di committenza localizzate in altri Stati membri, limitatamente per l'acquisizione centralizzata di forniture e servizi a stazioni appaltanti, purché detta centrale di committenza svolga la sua attività in conformità alle disposizioni dello Stato membro ove essa è localizzata.

Il secondo comma

Il comma 2 della disposizione in commento traspone fedelmente gli artt. 39 della Direttiva 2014/24/UE e 57 della Direttiva 2014/25/UE. Si stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori di diversi Stati membri possano aggiudicare un appalto pubblico, concludere un accordo quadro o gestire un sistema dinamico di acquisizione congiuntamente tra loro.

Presupposto per l'esercizio di detta azione congiunta è la conclusione di un accordo tra amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori dei diversi Stati membri, in cui si dovranno determinare le responsabilità delle parti dell'accordo stesso, le disposizioni nazionali applicabili e le concrete modalità di gestione della procedura.

Dato il rilievo che rivestono anche per gli operatori economici, sia la suddivisione della responsabilità tra le parti sia le disposizioni nazionali applicabili dovranno essere indicate nei documenti di gara (quantomeno, nell'atto che dà avvio alla procedura) degli appalti che si intendono aggiudicare congiuntamente.

Come si anticipava, detto comma 2 è trasposizione fedele del par. 4 degli artt. 39 della Direttiva 2014/24/UE e 57 della Direttiva 2014/25/UE: manca, tuttavia, l'affermazione, invece contenuta nella normativa europea, circa la non necessarietà dell'accordo tra amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori dei diversi Stati membri qualora «gli elementi necessari» dell'accordo medesimo «siano stati regolamentati da un accordo internazionale concluso tra gli Stati membri interessati». L'assenza di detto riferimento, pur se rilevante in sé, pare, comunque, concretamente risolvibile caso per caso stante la natura sovraordinata, sul piano della gerarchia delle fonti, dell'eventuale accordo direttamente concluso tra gli Stati membri, direttamente vincolante anche per le singole amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori.

Il terzo comma

Anche il comma 3 dell'articolo in esame riproduce il testo delle disposizioni europee. Si prevede, in specie, che qualora una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori nazionali abbiano costituito con amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori di diversi Stati membri un soggetto congiunto o con i gruppi europei di cooperazione territoriale («GECT»: previsti dal Regolamento 1082/2006/CE) ovvero con altri soggetti istituiti in base al diritto europeo, le parti dovranno siglare un accordo teso a stabilire se alla procedura di appalto si applichi la normativa dello Stato membro nel quale il soggetto congiunto ha la sua sede sociale oppure quella in cui esso esercita la sua attività.

Il quarto e il quinto comma

Il comma 4 si riferisce all'«accordo ai sensi del presente articolo».

In primo luogo, si osserva che la dicitura ora detta pare frutto di un errore del legislatore nazionale in sede di recepimento delle Direttive. Gli artt. 39 Direttiva 2014/24/UE e 57 Direttiva 2014/25/UE contengono infatti la disciplina, poi trasposta nei commi 4 e 5 dell'art. 43 d.lgs. n. 50/2016, nel loro par. 5. Detto par. 5, a sua volta, è suddiviso in due commi.

Ebbene, il comma 2 del par. 5 degli artt. 39 Direttiva 2014/24/UE e 57 Direttiva 2014/25/UE si riferisce all'«accordo di cui al comma 1», ovviamente del medesimo par. 5, ossia – nel d.lgs. n. 50/2016 – all'accordo previsto dal comma 4 dell'art. 43. Pertanto, il comma 5 dell'art. 43 cit. dovrebbe riferirsi esclusivamente all'accordo previsto dal comma 4 dell'art. medesimo: ciò ha conferma pure nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 50/2016, che correla la disposizione del comma 5 alla previsione del comma 4 dell'art. 43 cit.

In specie, detto comma 5 prevede l'applicabilità dell'accordo ai sensi del comma 4 per un periodo indeterminato, quando esso accordo sia fissato nell'atto costitutivo del soggetto congiunto. Nei casi diversi, ove cioè l'accordo non sia intrinsecamente correlato alla costituzione del soggetto congiunto, esso potrà essere limitato a un periodo determinato, ad alcune tipologie di appalti o a singoli appalti.

Per le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, occorrerà che le diverse tipologie di «accordo» previste, rispettivamente, ai commi 2 e 3, 4 diano chiaramente conto dei requisiti minimi previsti dalla legge.

Questioni applicative

1) Quali sono i problemi relativi all'applicabilità della disposizione in esame?

L'art. 39 della Direttiva 2014/24/UE esclude l'operatività della norma nella norma nelle ipotesi di società in house. L'art. 57 della direttiva 2014/25 esclude, per contro la sua operatività nelle ipotesi di società in house (art. 28 direttiva 25/2014), imprese collegate (art. 29 direttiva 25/2014) e joint venture (art. 30 direttiva 25/2014). L'art. 43 d.lgs. n. 50/2016 non riproduce espressamente detta esclusione, comunque implicitamente desumibile dagli artt. 5, 6, 7 d.lgs. n. 50/2016 che escludono l'operatività del d.lgs. stesso nelle ipotesi ora dette.

Il comma 1 della disposizione in commento, relativa agli appalti transfrontalieri, non definisce concretamente le modalità di gestione degli stessi, specie con riferimento alle procedure interne per l'avvio e la gestione delle diverse forme di collaborazione. Si immagina dunque, che, le piccole e medie imprese italiane (che compongono la grande maggioranza del panorama produttivo) potrebbero riscontrare difficoltà organizzative e operative nell'accedere a detta tipologia di operazioni.

Si riscontra, poi, un mancato coordinamento tra l'art. 37 comma 13 d.lgs. n. 50/2016 e l'art. 43 comma 1 decreto legislativo cit. Mentre infatti la prima norma si riferisce, quanto al ricorso alle centrali di committenza delle «stazioni appaltanti», l'art. 43 comma 1 limita alle amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori la possibilità di ricorrere alle centrali di committenza.

Si segnala, infine, che entrambi gli accordi previsti dall'articolo in commento (commi 2 e 3, 4) conclusi tra le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori dei diversi Stati membri dovranno determinare le «disposizioni nazionali applicabili».

La determinazione con cui le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori italiani scelgono di ricorrere a una centrale di committenza ubicata in altro Stato membro dell'Unione potrà perciò essere impugnata dinnanzi al Giudice nazionale; per contro, la contestazione degli atti propri della centrale di committenza dovrà avvenire dinnanzi al giudice fornito di giurisdizione, per il tramite della scelta operata in sede di accordo sulla normativa nazionale applicabile. In altri termini, sugli atti della centrale di committenza, mediante l'accordo, sarà possibile derogare a una giurisdizione nazionale in favore di un'altra.