Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 46 - (Operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria) 1

Operatori ammessi alla partecipazione degli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria

Nella sua originaria formulazione, l 'art. 46, comma 1, distingueva , in linea di continuità sostanziale rispetto alla normativa previgente, tra sei categorie di operatori ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria:

a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura;

b) le società di professionisti;

c) le società di ingegneria;

d) i prestatori di servizi di ingegneria ed architettura stabiliti in altri Stati membri;

e) i raggruppamenti temporanei formati da soggetti di cui alle lettere precedenti;

f) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista.

La legge 23 dicembre 2021, n. 238, ha però introdotto una ulteriore categoria, di carattere generale e residuale, di soggetti affidatari:

d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura.

Tale nuova categoria esprime una certa apertura del Legislatore verso la più ampia partecipazione possibile.

Di seguito vediamo nel dettaglio le categorie ammesse alla partecipazione.

Alla lett. a) è previsto che possano partecipare a tali affidamenti i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lett. b), le società di ingegneria di cui alla lett. c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; gli archeologi professionisti, singoli e associati, e le società da essi costituite;

Il tratto che accomuna queste diverse tipologie di soggetti è rappresentato dal tipo di attività offerta sul mercato ossia i «servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse» (art. 46, comma 1, lett. a)).

La lett. a) abilita all'accesso alle procedure di affidamento anche professionisti singoli, che possono partecipare individualmente alle gare senza dover costituire un'ulteriore entità associativa (Cons. St., VI, n.3663/2014).

Alla lett. b) la norma enuclea le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale;

Alla lett. c) vi è il riferimento alle società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonché eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi;

La distinzione tra le lettere b) e c), rispettivamente le società di professionisti e le società di ingegneria, ricalca quanto stabilito nel previgente art. 90, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 e si correla alla diversa forma societaria prescelta. Nel primo caso, ricade in uno dei tipi codificati di società di persone o di società cooperativa, mentre nel secondo si riferisce alle società di capitali (o comunque società cooperative che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti).

Inoltre, mentre la società di professionisti può essere formata solo da professionisti, la società di ingegneria consente l'apporto (anche) di solo capitale, e dunque anche di soci non professionisti (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, I, n.482/2013).

In riferimento alle società, il comma 2 dell’art. 46 precisa che, ai fini della loro partecipazione alle procedure di affidamento di servizi di architettura e ingegneria, esse, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possano documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci, ove le stesse sia costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, nonché dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato, qualora costituite nella forma di società di capitali.

La lett. d) contempla i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;

Si precisa, in merito, che la previsione di cui alla lett. d) era già contenuta nel previgente art. 90, comma 2, lett. f-bis), cui era stata aggiunta dal terzo decreto correttivo 152/2008.

La lett. d-bis), inserita con la summenzionata legge n. 238/2021, autorizza all’accesso alle procedure di affidamento tutti gli altri soggetti, diversi da quelli di cui alle lettere precedenti, che siano comunque abilitati dalla normativa nazionale ad offrire la tipologia di servizi in oggetto.

La neo-inserita lettera pertanto introduce un importante elemento di novità rispetto alla disciplina previgente, mostrando una certa propensione del Legislatore a garantire la massima partecipazione alle procedure evidenziali per l’affidamento dei servizi afferenti l’architettura e l’ingegneria.

Con specifico riguardo agli «altri soggetti» di cui alla lett. d-bis), il comma 2 dell’art. 46, a seguito delle integrazioni operate dalla legge n. 238/2021, precisa che requisiti minimi di partecipazione di tali soggetti dovranno essere individuati – nelle more dell’adozione del decreto di cui all’art. 216, comma 27-octies, del Codice – con decreto del Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili.

Alla lett. e) la norma contempla i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d), nonché alla neo-inserita lettera d-bis). Detto altrimenti, la lett. e) riguarda i raggruppamenti temporanei formati da soggetti di cui alle lettere precedenti.

Si evidenzia che rispetto alla disciplina previgente non è più richiamato espressamente, benché non possa dubitarsi in concreto della sua applicabilità alla fattispecie qui prevista, l'articolo relativo ai raggruppamenti temporanei di imprese (art. 37 d.lgs. n. 163/2006, ora confluito nell'art. 48 del Codice).

Alla lett. f) sono, infine, menzionati i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria e architettura.

Con riferimento alla lett. f), si evidenzia che a differenza di quanto stabilito nel previgente art. 90, comma 1, lett. h) d.lgs. n. 163/2006, l'art. 46 non richiede più che i consorziati abbiano maturato un'esperienza nel settore di competenza di almeno cinque anni, né prevede espressamente che la costituzione del consorzio sia stata frutto di una decisione congiunta assunta dai rispettivi organi deliberativi. Tuttavia, in relazione a questo secondo aspetto, l'art. 46 deve essere interpretato in maniera coordinata con l'art. 45, comma 2, lett. c), del Codice, che richiede, per la costituzione dei consorzi stabili, una decisione dei rispettivi organi deliberativi intesa a regolarne l'attività congiunta per almeno cinque anni di tempo, con l'istituzione, a tale scopo, di una comune struttura di impresa.

Il successivo art. 47 del Codice regola i requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare, precisando, con riferimento ai consorzi stabili, che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento «devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate» (art. 47, comma 1), e che per i primi cinque anni dalla loro costituzione i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi «posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici vengono sommati in capo al consorzio» (art. 47, comma 2).

Preme rappresentare che l'art. 46, comma 1 lett. a) è stato modificato dapprima dall'art. 1,comma 20, lett. i), della l. n. 55 del2019 (decreto c.d. ‘sblocca-cantieri'), poi dall'art. 8, comma 5, lett. a -bis), della l. n.120/2020 (decreto c.d. ‘semplificazioni').

In particolare, la lett. i) della legge di conversione del decreto c.d. ‘sblocca-cantieri', attraverso l'inserimento delle parole “gli archeologi” dopo la locuzione « vigente normativa », ha introdotto la possibilità di affidare la progettazione relativa agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici anche, per l'appunto, agli archeologi. Si tratta di una modifica inserita durante l'esame del disegno di legge di conversione in Senato che ha origine dalla scelta del legislatore di introdurre tra gli operatori economici cui è possibile affidare i servizi di architettura e ingegneria, in relazione agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, oltre ai soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali, anche gli archeologi. Proposte in tal senso erano pervenute soprattutto dagli ordini professionali. La ratio della novella si sostanziava nella evidente scelta di estendere il novero degli operatori economici cui è possibile affidare i servizi di architettura e ingegneria, con la ricaduta pratica di ampliare il perimetro soggettivo degli affidamenti di servizi di architettura e di ingegneria.

Pertanto, in virtù della modifica, è consentito affidare la progettazione degli interventi inerenti al restauro e relativi alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, anche agli archeologi e non più soltanto ai soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali.

Si osserva che tale modifica, estendendo la possibilità di affidare i servizi di architettura e ingegneria anche agli archeologi, ha colmato una lacuna presente all'interno del Codice dei contratti pubblici.

La modifica è apparsa condivisibile, in quanto, ha altresì risolto una ingiustificata disparità di trattamento che esisteva tra gli archeologi e le altre professioni tecniche (Madeo p. 73).

Successivamente, è intervenuta altresì la l. n.120/2020 che con l'art. 8, comma 5, lett. a-bis) ha aggiunto, nell'art. 46, comma 1, lett. a), dopo le parole: «gli archeologi» le parole «professionisti, singoli e associati, e le società da essi costituite», chiarendo la possibilità di partecipazione ai suindicati affidamenti anche in forma associativa e dunque ampliando ulteriormente il novero declinato nella disposizione.

Quanto al comma 2 dell'art. 46, è stato aggiunto in sede di approvazione definitiva del decreto. La disposizione riecheggia il previgente art. 253, comma 25 del d.lgs. n. 163/2006, secondo il quale «in relazione all'art. 90, ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società costituite dopo la data di entrata in vigore della l. 18 novembre 1998, n. 415, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato e con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione coordinata e continuativa, qualora costituite nella forma di società di capitali».

La giurisprudenza espressasi su quest'ultima disposizione ha osservato che la stessa «reca una disciplina diretta ad incentivare le forme di aggregazione per l'espletamento dei servizi di progettazione di lavori», incentivando «le società di professionisti costituite sotto forma di società di capitali ad assumere alle loro dipendenze nuovi professionisti, concedendo a dette società la facoltà di spendere i requisiti economico finanziari e tecnico organizzati maturati in proprio da tali professionisti» (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, I, n. 85/2015). La stessa sentenza, nell'opporsi a un'interpretazione estensiva della disposizione, ha definito quest'ultima «norma eccezionale, e quindi di stretta interpretazione, in quanto deroga alla regola generale (art. 41 d.lgs. n. 163/2006) secondo la quale i requisiti di capacità tecnica e professionale – parimenti a quelli di capacità economico e finanziaria – vanno verificati in capo alla concorrente, trattandosi degli elementi di «prequalifica», che hanno lo scopo di consentire alla stazione appaltante una valutazione ex ante sulle concrete capacità di eseguire le prestazioni oggetto di gara, basandosi su indici legati ad esperienze pregresse volte ad evidenziare la solidità e competenza tecnica dell'impresa partecipante nel suo complesso» (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, I, n. 85/2015).

La continuità con il regime normativo previgente

La norma in commento si è subito posta lungo una sostanziale linea di continuità con il regime normativo previgente.

Detta continuità ha investito sia le categorie di operatori economici ammessi a partecipare alle procedure per l'affidamento di servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria, definiti alla stregua di quanto già previsto nel d.lgs. n. 163/2006, sia la possibilità, per le società neo- costituite, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa avvalendosi dei requisiti maturati dai singoli soci nelle società di persone o dai direttori tecnici e professionisti stabilmente assunti nelle società di capitali.

Tuttavia, come anticipato, un elemento di rilevante novità è stato però introdotto con legge 23 dicembre 2021, n. 238, la quale ha reso l’elencazione di cui al comma 1 dell’art. 46 solo esemplificativa e, quindi, non tassativa, estendendo la possibilità di partecipazione alle procedure in commento a tutti gli «altri soggetti» che, a vario titolo, siano autorizzati a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio.

Si osserva che l'art. 46, insieme alle ulteriori norme in materia di servizi di architettura e ingegneria, concorre a configurare un quadro della materia snello, sebbene disorganico, in quanto le disposizioni relative ai servizi di architettura e ingegneria sono sparse in maniera disordinato all'interno del Codice dei contratti pubblici.

Ciò nonostante, deve essere riconosciuto al legislatore del 2016 il merito di aver disciplinato in via autonoma, accanto alla categoria generale degli «operatori economici» (art. 45 del Codice), gli operatori economici ammessi a concorrere all'affidamento di questa specifica tipologia di servizi, i cui requisiti sono definiti in dettaglio dal D.M. 2 dicembre 2016, n. 263.

La disciplina attuativa

Anzitutto, preme rilevare che a livello sistematico, gli articoli più rilevanti in materia di servizi di architettura e ingegneria, per l'analisi dei quali si rinvia ai rispettivi commenti, sono:

– l'art. 23, commi 2 e 12, sui livelli della progettazione per gli appalti, le concessioni di lavori e i servizi;

– l'art. 24, commi 4 e 8, sulla progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici;

– l'art. 31, comma 8, dedicato al ruolo e alle funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni;

– l'art. 93, comma 10, in tema di garanzie per la partecipazione alla procedura;

– l'art. 95, comma 3, lett. b) sui criteri di aggiudicazione dell'appalto;

– l'art. 157 sugli altri incarichi di progettazione.

Il Codice (d.lgs. n. 50/2016), in particolare, definisce i «servizi di architettura e ingegneria e altri servizi tecnici» come quelli riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata dall'art. 3 della direttiva n. 2005/36/CE sul riconoscimento delle qualifiche professionali (art. 3, comma 1, lett. vvvv)), ai sensi della quale si intende per «professione regolamentata» ogni attività per la quale l'accesso e l'esercizio siano subordinati direttamente o indirettamente, in forza di norme legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di determinate qualifiche professionali.

Invece, i «concorsi di progettazione» sono, in base all'art. 3, comma 1, lett. ddd), del Codice, il mezzo attraverso cui le stazioni appaltanti acquisiscono un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi, nel settore dell'architettura o dell'ingegneria.

Mentre la definizione di «concorsi di progettazione» era già presente nel previgente d.lgs. n. 163/2006 (art. 3, comma 41), i «servizi di architettura e ingegneria» sono stati espressamente definiti con il d.lgs. n. 50/2016.

L'Autorità Nazionale Anticorruzione con la Determinazione n. 4 del 25 febbraio 2015 recante «Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» aveva fornito indicazioni sui servizi di architettura e ingegneria, date le peculiarità della disciplina di settore, costituendo un tavolo tecnico con le categorie professionali interessate per acquisire osservazioni e considerazioni utili ad emanare le linee guida stesse. Il Codice del 2016 ha mutato il volto della disciplina previgente, facendo nascere l'esigenza per operatori del mercato e stazioni appaltanti di ricevere nuove indicazioni coerenti con il rinnovato quadro normativo.

Per tali ragioni, l'Autorità Nazionale Anticorruzione è intervenuta con le Linee Guida n. 1, approvate dal Consiglio con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, aventi a oggetto «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria». L'Autorità, in particolare ha evidenziato che disciplina relativa all'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria recata dal nuovo Codice si compone di una pluralità di disposizioni, che danno vita a «un nuovo quadro normativo, molto più snello ed essenziale, rispetto al quale l'intervento dell'Autorità, con proprie linee guida, adottate ex art. 213, comma 2 del nuovo Codice, ha lo scopo di garantire la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi, favorendo, altresì, lo sviluppo delle migliori pratiche» (Autorità Nazionale Anticorruzione, Linee Guida cit.).

Si specifica Linee Guida n. 1, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti, “indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria” sono state dapprima aggiornate al primo c.d. ‘correttivo' del Codice (d.lgs. n. 56/2017), con delibera del Consiglio dell'Autorità numero 138 del 21 febbraio 2018. Da ultimo, sono state nuovamente revisionate con delibera del Consiglio dell'Autorità n. 417 del 15 maggio 2019, adeguandole altresì alle previsioni specificatamente contenute nel bando-tipo n. 3.

Si segnala, infatti, che l'Autorità nazionale anticorruzione ha adottato tale specifico bando tipo, recante «Disciplinare di gara per l'affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo», pubblicato nella G.U. n. 186 del 11 agosto 2018.

Il predetto documento ha il dichiarato scopo di promuovere la standardizzazione degli affidamenti di architettura e di ingegneria e di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento a garanzia e promozione di un elevato standard di qualità dell'azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti. In particolare, tale Disciplinare, pur prendendo le mosse dal Bando tipo ANAC n. 1, che costituisce il modello base di tutte le procedure di gara volte all'affidamento di servizi di vario genere, presenta una complessità maggiore, in ragione della specificità dell'oggetto e si propone quale documento applicativo delle richiamate Linee guida n. 1.

Si segnala che in materia di architettura e ingegneria anche la Rete delle Professioni Tecniche, in data 21 febbraio 2019, ha approvato dei Bandi Tipo per i Concorsi di Progettazione e per l'affidamento di Servizi di Architettura e Ingegneria, redatti prendendo le mosse dalle linee guida ANAC N. 1 e dal bando tipo n. 1.

Si rammenta, infine, che la disciplina in materia di servizi di architettura e ingegneria è completata dal decreto MIMS (ex MIT) 2 dicembre 2016, n. 263, «Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'art. 24, commi 2 e 5 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50».