Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 31 - (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni) 1

Nomina del R.U.P.

In merito alle modalità di nomina e al soggetto titolare del relativo potere, il primo comma dell'art. 31 specifica che la nomina del R.U.P. deve avvenire con atto formale del soggetto responsabile dell'unità organizzativa a cui si riferisce il procedimento, il quale deve necessariamente essere di livello apicale.

Tale nomina deve intervenire già in sede di programmazione degli acquisti (o nel relativo atto di aggiornamento annuale); per quanto riguarda gli acquisti non inclusi in programmazione, il R.U.P. deve essere comunque nominato nel primo atto della relativa procedura.

Nel caso di stazioni appaltanti che ricorrano ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza, deve essere nominato un responsabile unico del procedimento per ogni singolo acquisto.

Anche nelle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici deve essere individuato un soggetto a cui affidare la responsabilità unica del procedimento.

Ai sensi del primo comma dell'articolo in commento, l'ufficio di R.U.P. è obbligatorio e non può essere rifiutato.

Quest'ultima previsione intende significare che il munus di responsabile unico del procedimento deve ritenersi ricompreso nell'ambito delle attività proprie del personale addetto alle unità organizzative, senza costituire una mansione ‘aggiuntiva' rispetto ai compiti ordinari e, pertanto, senza far sorgere il diritto a retribuzioni aggiuntive fatti salvi gli eventuali ‘incentivi per funzioni tecniche' che possono essere previsti dalle stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 113 del Codice.

La scelta del legislatore di apporre il crisma dell'incontestabilità sulla nomina del R.U.P. è probabilmente dovuta alla presa d'atto della ‘poca appetibilità' delle relative funzioni da parte del personale delle pubbliche amministrazioni, in considerazione delle significative responsabilità che esse comportano.

Il R.U.P. può essere sostituito (ad esempio nel caso in cui venga collocato in quiescenza prima della conclusione del procedimento), e in tal caso la sostituzione non comporta modifiche alla programmazione.

Fermo restando che la nomina del responsabile unico del procedimento deve essere effettuata già in sede di programmazione (biennale per servizi e forniture, triennale per i lavori) degli acquisti ovvero contestualmente al relativo atto di aggiornamento annuale, il secondo comma dell'art. 31 prevede che il nominativo del R.U.P. debba essere altresì indicato nell'atto di avvio della procedura di selezione del contraente (bando di gara, avviso di indizione di gara o lettera di invito, a seconda della tipologia di procedura prescelta).

Requisiti richiesti per la nomina

L'art. 31, comma 1, prevede genericamente che il R.U.P. debba essere scelto tra i dipendenti di ruolo addetti all'unità organizzativa a cui afferisce il procedimento e che debba essere dotato i) del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della P.A. di appartenenza e ii) di competenze professionali adeguate allo svolgimento delle funzioni che gli competono.

Il comma 6 prevede poi, con specifico riferimento ai lavori e ai servizi di ingegneria e architettura, che il R.U.P. debba essere un tecnico; qualora tale figura professionale non sia presente nell'organico della stazione appaltante, si prevede che le relative competenze siano attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.

Una disciplina più specifica dei requisiti richiesti per la nomina a responsabile unico del procedimento è contenuta nelle Linee guida A.N.A.C. n. 3.

Quale regola generale, applicabile a tutte le procedure a prescindere dal relativo oggetto e dal relativo importo, le Linee guida A.N.A.C. hanno stabilito che l'incarico di R.U.P. non possa essere assunto i) dai soggetti che versino in una situazione di conflitto d'interesse ai sensi dell'art. 42, comma 2, del Codice e ii) da coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.

Quest'ultima previsione, mantenuta nonostante il diverso avviso espresso dal Consiglio di Stato, risulta giustificata poiché i soggetti condannati per tali reati – ai sensi dell'art. 35-bis del d.lgs. n. 165/2001 – non possono far parte degli uffici preposti all'acquisizione di beni, servizi e forniture, e proprio in tali uffici dovrebbe essere incardinato il R.U.P., secondo quanto previsto dall'art. 5 della l. n. 241/1990 e dall'art. 31, comma 1, del Codice (Labbadia).

Una volta fissate tali preclusioni generali alla possibilità di accedere alla funzione di R.U.P., e una volta valorizzata per la generalità delle procedure l'importanza del costante aggiornamento professionale del responsabile del procedimento, le citate Linee guida individuano requisiti differenziati a seconda dell'oggetto del contratto e dell'importo della procedura.

Più precisamente, le Linee guida n. 3 disciplinano separatamente: i) da un lato, i requisiti previsti per la nomina a R.U.P. negli appalti e nelle concessioni di lavori, per i quali sono previsti requisiti maggiormente stringenti; ii) dall'altro lato, i requisiti richiesti per la medesima nomina con riferimento agli appalti di servizi e forniture e alle concessioni di servizi.

Secondo un criterio di proporzionalità, al fine di evitare previsioni troppo limitative, l'A.N.A.C. ha calibrato i requisiti in ragione della tipologia, della complessità e dell'importo dell'affidamento, prevedendo quattro soglie di importo per i lavori (lavori di importo inferiore a 150.000 Euro, lavori di importo compreso tra 150.000 Euro e un milione di Euro, lavori di importo compreso tra un milione di Euro e le soglie di rilevanza comunitaria e lavori di importo soprasoglia) e due soglie di importo per servizi e forniture (sottosoglia e soprasoglia), con la previsione di requisiti di istruzione e/o professionali crescenti al crescere dell'importo.

Negli appalti e nelle concessioni di lavori, per la nomina a R.U.P. sono previsti i seguenti requisiti minimi:

Per importi inferiori a 150.000 Euro, un diploma quinquennale di un istituto tecnico superiore o un titolo equipollente, accompagnato da un'anzianità di servizio di almeno tre anni nell'ambito di procedure di affidamento;

per importi compresi tra 150.000 Euro e un milione di Euro, alternativamente: i) un diploma quinquennale di un istituto tecnico superiore o un titolo equipollente, accompagnato da un'anzianità di servizio decennale; ii) una laurea triennale nelle materie oggetto dell'intervento, accompagnata da un'esperienza di servizio di almeno tre anni; iii) una laurea quinquennale nelle materie oggetto dell'intervento, accompagnata da un'anzianità di servizio almeno biennale;

per importi compresi tra un milione di Euro e le soglie di rilevanza comunitaria, alternativamente: i) un diploma di geometra/tecnico delle costruzioni o titolo equipollente, accompagnato da un'esperienza professionale di almeno quindici anni; ii) una laurea triennale nelle materie oggetto dell'intervento, accompagnata da un'esperienza di servizio di almeno cinque anni; iii) una laurea quinquennale nelle materie oggetto dell'intervento, accompagnata da un'anzianità di servizio almeno triennale;

per importi soprasoglia, è richiesta indefettibilmente la laurea magistrale o specialistica nelle materie oggetto dell'intervento, unitamente all'abilitazione professionale e ad un'anzianità di servizio di almeno cinque anni.

Inoltre, per i lavori particolarmente complessi ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. oo) del Codice – per tali intendendosi quei «lavori che superano la soglia di 15 milioni di Euro e sono caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all'utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali» – a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, il R.U.P. dovrà possedere un'adeguata competenza quale Project Manager, acquisita anche tramite la frequenza, con profitto, di specifici corsi di formazione in materia.

Proprio questa sembra la novità più rilevante rintracciabile nelle Linee guida n. 3 in merito ai requisiti per la nomina a R.U.P.; in quest'ottica, per agevolare il graduale adeguamento delle stazioni appaltanti alle nuove previsioni, appare opportuna la scelta dell'A.N.A.C. di differire l'applicabilità di tale disposizione al momento dell'entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all'art. 38 del Codice (Labbadia).

Del resto, la richiesta di competenze di pianificazione e gestione necessarie ad assicurare l'unitarietà dell'intervento e il raggiungimento degli obiettivi nei tempi e nei costi previsti pare coerente con l'accentuata centralità che il ruolo del R.U.P. riveste nell'attuale impianto normativo, che dona al responsabile unico del procedimento i tratti di un vero e proprio project manager anche a prescindere dall'importo dell'intervento attribuito alla sua cura (Casadio, Randi).

Negli appalti di servizi e forniture e nelle concessioni di servizi, per la nomina a R.U.P. sono previsti i seguenti requisiti minimi:

per importi sottosoglia, alternativamente: i) un diploma quinquennale di scuola superiore accompagnato da un'anzianità di servizio almeno quinquennale; ii) una laurea triennale accompagnata ad un'esperienza professionale di almeno tre anni; iii) una laurea quinquennale accompagnata ad un'anzianità di servizio di almeno due anni;

per importi soprasoglia, alternativamente: i) una laurea triennale, magistrale o specialistica, accompagnata da un'esperienza professionale almeno quinquennale; ii) un diploma quinquennale di scuola superiore accompagnato da un'anzianità di servizio di almeno dieci anni.

Per i casi in cui nell'organico della competente unità organizzativa sia accertata la carenza di soggetti idonei a ricoprire l'incarico, il R.U.P. deve essere nominato tra gli altri dipendenti in servizio, eventualmente anche non di ruolo, ma pur sempre appartenenti al personale della stazione appaltante: in considerazione della centralità ruolo propositivo-pianificatorio posto in capo alla figura del responsabile unico del procedimento, l'ufficio di R.U.P. non può mai essere esternalizzato (Comporti). Sul punto, il comma 13 dell'articolo in commento prevede un espresso divieto, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, dell'attribuzione del ruolo di R.U.P. allo stesso contraente generale ovvero al soggetto aggiudicatario del contratto di partenariato pubblico-privato.

Ruolo e funzioni

Il terzo comma dell'articolo in commento ascrive al R.U.P. una competenza descritta in termini residuali ed estremamente vasta nella sua latitudine, stabilendo che competono al responsabile unico del procedimento «tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

Da questa disposizione si ricavano due dati rilevanti: i) da un lato, che le competenze del R.U.P. abbracciano tutte le fasi della procedura di affidamento lato sensu intesa, dalla programmazione dell'acquisto fino alla completa esecuzione contrattuale; ii) dall'altro lato, che oltre ai compiti espressamente attribuiti al R.U.P. da specifiche disposizioni, competono al responsabile unico del procedimento tutte le attività espressamente non riservate ad altri soggetti.

Con queste premesse, è evidente come l'elenco operato dal successivo comma 4 – contenente una serie di funzioni espressamente attribuite al R.U.P. – non possa che avere valenza solamente esemplificativa e giammai tassativa.

Più precisamente, ai sensi del quarto comma dell'articolo in commento, sono esplicitamente attribuite al R.U.P. le funzioni di:

i) formulare proposte e fornire dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell'avviso di preinformazione;

ii) curare, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;

iii) curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure;

iv) segnalare eventuali disfunzioni, impedimenti o ritardi nell'attuazione degli interventi;

v) accertare la libera disponibilità di aree e immobili necessari;

vi) fornire all'amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell'attuazione dell'intervento, necessari per l'attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente gestione economica dell'intervento;

vii) proporre all'amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, ove si renda necessaria l'azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;

viii) proporre l'indizione o, ove competente, indire la conferenza di servizi ai sensi della l. 7 agosto 1990, n. 241, ove sia necessaria o utile per l'acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta e assensi comunque denominati;

ix) verificare e vigilare sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

Una disciplina più analitica dei compiti del R.U.P. si rinviene poi nelle Linee guida A.N.A.C. n. 3, che consentono di apprezzare le differenze che intercorrono, nella prassi, tra le funzioni svolte dal R.U.P. nelle procedure aventi ad oggetto l'affidamento di lavori e le attività che fanno capo al R.U.P. con riferimento ai servizi e alle forniture. In tal guisa, le citate Linee guida si accreditano come un importante parametro di riferimento per tutti gli operatori del settore.

L'eccesso di dettaglio e la visione frazionaria proiettata sulle singole fasi sub-procedimentali degli adempimenti facenti capo al R.U.P. hanno generato alcune problematiche di natura ermeneutica ed applicativa, specialmente in ordine ai rapporti tra il R.U.P. e la commissione giudicatrice (Comporti).

La versione originaria delle Linee guida A.N.A.C. n. 3, sottolineando la ratio garantista sottesa alla distinzione tra i compiti di natura amministrativa e gli aspetti di natura tecnica afferenti alla valutazione delle offerte, sosteneva con forza l'incompatibilità tra il ruolo di R.U.P. e il ruolo di commissario di gara o di Presidente della commissione giudicatrice, pur dichiarando di voler ‘far salve' le acquisizioni giurisprudenziali in materia, secondo cui l'incompatibilità avrebbe dovuto essere valutata caso per caso.

Dopo numerosi rilievi critici mossi da dottrina e giurisprudenza, la problematica è stata risolta per tabulas, allorché l'art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 – opportunamente modificato – ha chiarito che la nomina del R.U.P. a membro della commissione deve essere valutata con riferimento alla singola procedura.

A seguito di questo intervento chiarificatore del legislatore, l'A.N.A.C. ha aggiornato le Linee guida n. 3 espungendo dl testo la previsione che affermava l'incompatibilità tra il ruolo di R.U.P. e il ruolo di membro della commissione giudicatrice.

Sempre con riferimento alla fase successiva alla presentazione delle offerte, può essere utile precisare che la verifica della documentazione amministrativa compete al R.U.P., a un seggio di gara istituito ad hoc ovvero da un apposito ufficio o servizio a ciò deputato sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante.

Con riferimento al sub-procedimento di verifica delle offerte anomale, le Linee guida n. 3 precisano che: i) nei casi in cui sia scelto il criterio del minor prezzo, la stazione appaltante indica nel bando di gara se tale verifica è rimessa direttamente al R.U.P. oppure se quest'ultimo possa o debba avvalersi della struttura di supporto eventualmente costituita o di una commissione nominata ad hoc; ii) nei casi in cui il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di congruità è svolta dal R.U.P. «con l'eventuale supporto» della commissione giudicatrice.

Secondo la giurisprudenza, il riferimento al «supporto eventuale» da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida A.N.A.C. paleserebbe, invero, la necessità che il R.U.P., prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, seppur non vincolante, della commissione. In altre parole, il supporto definito come ‘eventuale' non sarebbe affatto tale, in quanto il R.U.P. avrebbe comunque l'obbligo di chiedere un parere alla commissione di gara; tale parere, tuttavia, non sarebbe vincolante, ben potendo il R.U.P. discostarsene (Cons. St. V, n. 1371/2020, con commento di Galati).

Tutti i compiti che sono propri del R.U.P., in ogni caso, debbono essere svolti nel rispetto di quanto previsto dal d.P.R. n. 62/2013 e dai Codici di comportamento eventualmente adottati da ogni singola amministrazione.

Incarichi di supporto al R.U.P.

In considerazione delle difficoltà connesse al ruolo di R.U.P., e alla luce del fatto che l'impossibilità di esternalizzare la relativa funzione è suscettibile di causare difficoltà operative alla stazione appaltante nei casi in cui essa non sia in grado di individuare al proprio interno un responsabile unico del procedimento avente una qualifica adeguata alla complessità dei compiti da svolgere, il legislatore ha preordinato le modalità in cui la P.A. può i) da un lato, garantire al R.U.P. il massimo supporto nello svolgimento delle sue attività, e ii) dall'altro lato, cautelarsi nel caso di impossibilità di rinvenire nel proprio organico una professionalità adeguata alla funzione.

Uno di questi possibili ‘interventi in sussidiarietà' è disciplinato dal comma 7 ed è attivabile dal R.U.P. stesso, ove ne ravvisi la necessità: in particolare, nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all'opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il responsabile unico del procedimento può proporre alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell'intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara; in tali ipotesi, è il R.U.P. medesimo a ‘chiamare' in assistenza la stazione appaltante, domandando il supporto che ritiene necessario.

In base a quanto previsto dal comma 9 dell'articolo in commento, può essere anche la stazione appaltante, nell'ambito della propria autonomia organizzativa, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, a istituire di sua iniziativa una struttura stabile a supporto dei R.U.P., anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento.

Tale previsione – fortemente innovativa – in buona sostanza prefigura la possibilità che nel contesto di una P.A. che svolga frequentemente attività contrattuale venga strutturato, in via permanente, una sorta di ufficio ad hoc che possa assicurare, in via ordinaria, tutto il supporto necessario ai R.U.P. individuati di volta in volta per la gestione delle singole procedure di gara, anche al fine di omogeneizzarne le condotte.

Con la medesima finalità, nell'ambito della formazione obbligatoria, la stazione appaltante è chiamata ad organizzare attività formativa specifica per tutti i dipendenti che abbiano i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell'incarico di R.U.P., anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture.

Ai sensi dell'art. 31, comma 11, nelle ipotesi in cui il dirigente competente attesti che nell'organico della stazione appaltante non vi sono professionalità adeguate a svolgere i compiti propri del R.U.P. – ferma restando l'impossibilità di esternalizzare il ruolo di responsabile unico del procedimento – è però possibile esternalizzare (in osservanze delle procedure di affidamento previste dal Codice e assicurando comunque il rispetto dei princìpi di pubblicità e trasparenza) i compiti di supporto all'attività del R.U.P., che possono essere messi a gara e affidati ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, e dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.

Tale obbligo di copertura assicurativa non è previsto invece per i R.U.P.; ciò posto, nulla vieta che in sede di contrattazione decentrata venga previsto di stipulare polizze assicurative a copertura dei rischi connessi alla funzione di R.U.P. (Casadio, Randi).

In tale contesto, resta ovviamente fermo il divieto di frazionamento artificioso delle prestazioni di supporto al R.U.P. allo scopo di sottrarle all'applicazione delle disposizioni codicistiche. Agli affidatari dei servizi di supporto si applicano le disposizioni di incompatibilità di cui all'art. 24, comma 7, del Codice, comprensive di eventuali incarichi di progettazione.

Sempre in relazione ai vari incarichi di supporto al R.U.P., anche il comma 8 dell'articolo in commento prevede che gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell'esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell'attività del responsabile unico del procedimento, vengano conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e che, in caso di importo inferiore alla soglia di 40.000 Euro, possano essere affidati in via diretta, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a). L'affidatario così individuato non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista.

Il comma 8 è stato recentemente integrato con legge 23 dicembre 2021, n. 238, la quale ha individuato ulteriori incarichi – i quali si aggiungono a quelli già elencati al secondo periodo dello stesso comma – che possono essere oggetto di subappalto in deroga al generale divieto. Nel dettaglio, il Legislatore ha consentito al progettista di affidare a soggetti terzi le attività di consulenza specialistica inerenti ai seguenti settori: energetico, ambientale, acustico, nonché ad ogni altro settore, non attinente alle discipline dell'ingegneria e dell'architettura, per il quale sia richiesta apposita certificazione o competenza. Ad ogni modo, è stata ribadita, anche per tali ipotesi aggiuntive, la responsabilità esclusiva del progettista.

Sempre nell'ottica di assicurare al R.U.P. il necessario supporto, il soggetto responsabile dell'unità organizzativa competente in relazione all'intervento è altresì chiamato ad individuare preventivamente le modalità organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull'esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del R.U.P. o del direttore dei lavori o del direttore dell'esecuzione sul luogo dell'esecuzione stessa, nonché verifiche, anche a sorpresa, sull'effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti.

Il documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell'ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente è previsto che se ne tenga conto in sede di valutazione dell'indennità di risultato. La valutazione di suddetta attività di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide anche sulla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all'113 del Codice.

Rapporti con altre figure

Le Linee guida A.N.A.C. n. 3 si premurano di declinare – in maniera più dettagliata rispetto a quanto previsto dal Codice – i rapporti intercorrenti tra il R.U.P. e le figure di direttore dei lavori e di direttore dell'esecuzione dei contratti di servizi e forniture.

Sul punto, va premesso – ai sensi dell'art. 101, comma 1, del Codice – che tra le varie attribuzioni del R.U.P. vi è la titolarità della funzione relativa alla direzione dell'esecuzione dei contratti e al controllo della qualità delle prestazioni rese. Dopodiché, ferma restando la titolarità della funzione in capo al R.U.P. medesimo, è previsto che quest'ultimo possa avvalersi – a tal fine – del supporto del direttore dei lavori ovvero – per i servizi e le forniture – del direttore dell'esecuzione del contratto.

Ciò posto, in linea di massima, il R.U.P. potrebbe anche decidere di non avvalersi del supporto di tali figure.

Con riferimento ai lavori, le Linee guida n. 3 specificano che il R.U.P. ‘può' svolgere la funzione di direttore dei lavori nei limiti delle proprie competenze professionali, purché sia in possesso dei requisiti ivi previsti in termini di titoli di studio e di anzianità di servizio e purché l'importo dei lavori sia inferiore a un milione e mezzo di Euro.

Con riferimento ai servizi e alle forniture, invece, il secondo comma dell'art. 112 del Codice (al cui commento si rinvia) prevede che l'incarico di direttore dell'esecuzione sia ‘di norma' rivestito dal R.U.P..

Tale previsione risulta confermata dalle Linee guida n. 3, che tuttavia specificano l'importo massimo entro cui tale coincidenza tra le due figure può ritenersi consentita (individuandolo in 500.000 Euro) ed elencando una serie di ipotesi in cui, al contrario, l'identità tra il R.U.P. e il direttore dell'esecuzione non può ritenersi ammessa (ad esempio il caso in cii il contratto preveda interventi particolarmente complessi dal punto di vista tecnologico).

Problemi attuali: la figura del R.U.P. e la figura del responsabile del procedimento

Intanto, chiariamo che la figura del responsabile unico del procedimento nel settore degli appalti pubblici non ha particolarmente suscitato l'interesse della dottrina. Molte trattazioni che si occupano dell'istituto, pur enfatizzando l'importanza del R.U.P. come motore del procedimento, si limitano, tuttavia, nella maggior parte dei casi, a considerare tale figura come una semplice «declinazione» dell'istituto generale già disciplinato dagli artt. 4 e ss. della l. n. 241/1990.

Va invece detto che, a fronte delle indiscutibili peculiarità della procedura di evidenza pubblica e alla disciplina degli appalti pubblici, rispetto a quella generale sul procedimento amministrativo, non è possibile concludere nel senso che la figura disciplinata dall'art. 31 del codice non sia altro che un mero «doppione» (con qualche limitata particolarità) del responsabile del procedimento disciplinato in via generale degli artt. 4, 5 e 6 della l. n. 241/1990 (Rovelli, cit., cap. 2).

Il primo aspetto su cui focalizzare l'attenzione, già accennato nel corpo del commento, è la diversa portata del principio di «unicità del responsabile». Infatti, nella l. n. 241/1990, il principio della unicità viene riferito al singolo procedimento, nel senso che per ciascun procedimento è previsto l'obbligo dell'amministrazione di individuare un unico responsabile, da intendersi sia come unità organizzativa, sia come funzionario-persona fisica, al quale, all'interno dell'ufficio, sono poi concretamente attribuite le funzioni proprie del responsabile. L'art. 10 del «vecchio» codice dei contratti, riferiva, invece, il principio di unicità a ciascun «intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico», precisando che il responsabile debba essere unico per le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione. L'art. 31 del «nuovo» Codice, sul punto non discostandosi significativamente dal precedente, riferisce l'unicità a «ogni singola procedura per l'affidamento di un appalto o di una concessione» per cui «le stazioni appaltanti individuano nell'atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all'art. 21, comma 1, ovvero nell'atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (R.U.P.) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione».

Un primo punto fermo quindi. Nonostante si parli comunemente di responsabile unico del procedimento, a rigore, viene in rilievo un soggetto responsabile non di un singolo procedimento, ma di una pluralità di procedimenti: tutti quelli relativi, appunto, alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti pubblici.

Non v'è dubbio, infatti, che la complessa attività amministrativa attraverso cui si svolgono le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi oggetto di contratti pubblici implichi lo svolgimento non di un solo procedimento, ma di una pluralità di procedimenti, e l'emanazione di altrettanti provvedimenti amministrativi.

Quindi, gli operatori qui possono incorrere nel primo equivoco concettuale, dovuto ad una discutibile scelta del nome e poi dell'acronimo R.U.P..

Non si tratta semplicemente di un procedimento unitario articolato in più sub-procedimenti, eventualmente di competenza di diversi uffici: ipotesi con riferimento alla quale, in sede di applicazione della disciplina dettata dalla l. n. 241/1990 ci si era chiesti se il responsabile dovesse essere, comunque, unico o se fosse, invece, possibile, individuare un responsabile nell'ambito di ciascuna unità organizzativa competente in relazione alle fasi sub-procedimentali (problema poi risolto, non senza iniziali incertezze interpretative).

Nel caso dei contratti pubblici, si tratta di procedimenti diversi, ciascuno dei quali destinato a sfociare nell'adozione di un provvedimento autonomo. L'art. 31 del nuovo Codice, così come l'art. 10 del precedente, sembra sancire l'obbligo di individuare un unico responsabile per tutti questi procedimenti, accomunati solo dal fatto di essere comunque connessi alla realizzazione dell'intervento oggetto del contratto.

Già sotto questo profilo si coglie, dunque, l'importanza della disciplina di cui all'art. 31 del codice. Non si hanno, infatti, tanti responsabili quanti sono i procedimenti (come avverrebbe in base alla l. n. 241/1990), ma un solo responsabile di tutti i procedimenti funzionali all'intervento da realizzare tramite contratto (anche il nuovo Codice, pur discostandosi dal precedente nella formulazione, contiene il termine «intervento»).

Non solo, mentre nella l. n. 241/1990, il responsabile è una figura che riguarda esclusivamente i procedimenti amministrativi strettamente intesi (quelli cioè diretti all'adozione di atti propriamente amministrativi), nel codice dei contratti pubblici l'ampiezza della formulazione normativa (che fa genericamente riferimento alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti) porta a ritenere che la figura del responsabile rilevi anche per quelle attività che non sono propriamente procedimentali o amministrative, in quanto dirette ad esplicarsi mediante l'adozione di atti aventi natura privatistica (Rovelli).

Si pensi, ad esempio, alle competenze del responsabile del procedimento nella fase di esecuzione del contratto, quali, ad esempio l'irrogazione delle penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti, la transazione e la definizione bonaria delle controversie che insorgono nella fase di realizzazione dei lavori: in questo caso non sembra discutibile che i relativi atti abbiano natura privatistica e non amministrativa e che, quindi, sotto questo profilo, la figura del responsabile del procedimento sia estesa ad aspetti dell'attività contrattuale della pubblica amministrazione che non sono inquadrabili nel classico paradigma dell'attività procedimentalizzata di stampo autoritativo.

Altra questione decisiva da rilevare.

Il codice dei contratti pubblici fa riferimento al responsabile unico del procedimento come persona fisica e non come un ufficio.

Quindi, ulteriore elemento di differenziazione sta nel fatto che mentre la l. n. 241/1990 disciplina il responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall'art. 4) e di persona fisica che nell'ambito dell'unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il Codice disciplina il responsabile del procedimento inteso come persona fisica e non come ufficio.

Il comma 1 dell'art. 10 del precedente Codice si riferiva, infatti, alla «nomina» del responsabile (e la «nomina», appunto, riguarda la persona fisica, non l'ufficio); i commi 2, 3 e 4 individuavano i poteri del funzionario, non dell'ufficio; i commi 5, 6 e 7 disciplinavano i requisiti di professionalità e competenza richiesti al funzionario affinché possa essere nominato responsabile del procedimento (requisiti di professionalità ulteriormente specificati dall'art. 9, comma 4, d.P.R. n. 207/2010); il comma 8 prevedeva l'obbligatoria pubblicazione del «nominativo» del responsabile del procedimento nel bando o avviso con cui si indice la gara ovvero, per le procedure senza bando o avviso, nell'invito a presente l'offerta; il comma 9 per le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici prevedeva l'obbligo di individuare uno o più soggetti (e non uffici) cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento.

La situazione non muta, nella sostanza, con il nuovo Codice.

Il comma 1 dell'art. 31 si riferisce alla «individuazione» del responsabile, il secondo capoverso del comma 1 recita «Le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano» (...). Il comma 2 dell'art. 31 recita: «Il nominativo del R.U.P. è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara» (...). Il comma 5 dell'art. 31 recita: L'A.N.A.C. con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dall'entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.U.P., sui presupposti e sulle modalità di nomina» (...).

Anche in questo caso, tutti riferimenti che riguardano la persona fisica.

Il responsabile unico del procedimento, nel codice dei contratti, è quindi un funzionario e non un ufficio. Abbiamo, quindi, la persona fisica responsabile unico del procedimento.

Tale differenza si può spiegare in considerazione del fatto che, come sopra evidenziato, questo soggetto è chiamato a svolgere i suoi compiti nell'ambito di una pluralità di procedimenti (alcuni dei quali anche di natura non propriamente amministrativa) accomunati esclusivamente dal fatto di essere collegati ad un intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico.

Il legislatore vuole che il delicato compito di coordinamento e di impulso di tali procedimenti sia svolto più che da una determinata unità organizzativa, da una persona fisica dotata di adeguati titoli di studio e competenze professionali. Non interessa, quindi, tanto l'ufficio, quanto la persona, quale che sia l'ufficio di appartenenza.

La conclusione, secondo cui il responsabile del procedimento nel codice dei contratti non è mai un ufficio, ma sempre e solo una persona, sembrava nel precedente Codice trovare ulteriore conferma nella previsione del comma 7 dell'art. 10, in base al quale, nel caso in cui l'organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile, questo viene comunque individuato, ma i compiti di supporto alla sua attività possono in tal caso essere affidati, con le procedure previste per l'affidamento di incarichi di servizi, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico, finanziario, organizzativo e legale.

La stessa situazione è prevista nel sistema del nuovo Codice (comma 7 art. 31 per esempio).

In questo caso, si crea qualcosa che assomiglia ad una entità organizzativa: si crea, intatti, una struttura organizzativa composta dal responsabile del procedimento e dal suo apparato di supporto fatto di «esperti» reclutati all'esterno. Si tratta, tuttavia, di un'entità organizzativa profondamente diversa rispetto a quella cui fa riferimento l'art. 4 della l. n. 241/1990 quando disciplina l'unità organizzativa responsabile del procedimento. In quest'ultimo caso, infatti, l'art. 4 della l. n. 241/1990 richiede l'individuazione di un ufficio che esiste già all'interno dell'Amministrazione; il codice, al contrario, prevede l'istituzione di una struttura, creata ad hoc, per supportare, in situazioni di accertata carenza, le funzioni della persona fisica responsabile del procedimento.

Del resto, l'insistenza del codice (e delle Linee Guida) sui requisiti di professionalità che il responsabile del procedimento deve necessariamente avere è incompatibile con l'esistenza di un'unità organizzativa responsabile del procedimento così come prevista dalla l. n. 241/1990.

La l. n. 241/1990 prevede, infatti, che, una volta individuata l'unità organizzativa, la persona fisica responsabile del procedimento debba essere individuata all'interno della stessa e che, se manchi tale designazione, si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa medesima.

Questa modalità di designazione automatica del responsabile del procedimento risulta incompatibile con la disciplina del codice, in base al quale, la nomina della persona fisica responsabile del procedimento non può prescindere dalla previa verifica e valutazione dell'esistenza di una professionalità adeguata in capo alla persona che si intende nominare.

Le indicazioni fornite dalle linee guida A.N.A.C. n. 3

Non sembra legittimare un'interpretazione differente da questa il paragrafo 2 delle Linee Guida A.N.A.C. n. 3.

Riportiamo integralmente il citato Paragrafo 2:

«2. Nomina del responsabile del procedimento

2.1. Per ogni singola procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, le stazioni appaltanti, con atto formale del dirigente o di altro soggetto responsabile dell'unità organizzativa, individuano un R.U.P. per le fasi della programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. Il R.U.P. svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice.

2.2. Il R.U.P. è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall'art. 31, comma 1, del codice, tra i dipendenti di ruolo addetti all'unità organizzativa inquadrati come dirigenti o dipendenti con funzioni direttive o, in caso di carenza in organico della suddetta unità organizzativa, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche.

2.3. Il R.U.P., nell'esercizio delle sue funzioni, è qualificabile come pubblico ufficiale. Le funzioni di R.U.P. non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 dell'art. 42 del Codice, né dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell'art. 35-bis del d.lgs. 165/2001, stante l'espresso divieto che la norma contiene in ordine all'assegnazione di tali soggetti agli uffici preposti, tra l'altro, all'acquisizione di beni, servizi e forniture, anche con funzioni direttive, tenuto conto che le funzioni di R.U.P. sono assegnate ex lege (art. 5, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241) al dirigente preposto all'unita organizzativa responsabile ovvero assegnate ai dipendenti di ruolo addetti all'unità medesima (art. 31, comma 1, terzo periodo del Codice). Le funzioni di R.U.P. devono essere svolte nel rispetto di quanto previsto dal d.p.r. n. 62/2013 e dal Codice di comportamento adottato da ciascuna amministrazione aggiudicatrice, nonché in osservanza delle specifiche disposizioni contenute nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dall'amministrazione.

2.4. Il R.U.P. deve essere dotato di competenze professionali adeguate all'incarico da svolgere. Qualora l'organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della professionalità necessaria, nel caso di affidamento di servizi di ingegneria e architettura, si applica l'art. 31, comma 6, del codice; negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale R.U.P. un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un R.U.P. carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al R.U.P. ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al R.U.P. o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dalle Linee guida, individuati secondo le procedure e con le modalità previste dalla parte II, titolo I e titolo III, sez. II, capo III del Codice. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza. Gli affidatari dei servizi di supporto non possono partecipare agli incarichi di progettazione ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici nonché a subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o collegato a questi ai sensi dell'art. 24, comma 7, del Codice. Alla stazione appaltante è data la possibilità di istituire una struttura stabile a supporto dei R.U.P. e di conferire, su proposta di quest'ultimo, incarichi a sostegno dell'intera procedura o di parte di essa, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche».

Le competenze del responsabile nella l. n. 241 e nel codice dei contratti pubblici

Occupiamoci ora di un'altra questione fondamentale. Le competenze del responsabile del procedimento nel codice dei contratti pubblici e nella l. n. 241/1990.

Si tratta di un altro aspetto con riferimento al quale sembrano emergere differenze di rilievo.

Nella l. n. 241/1990 il responsabile del procedimento ha soprattutto funzioni istruttorie, che sono quelle indicate nell'art. 6. I compiti decisori sono eventuali e possono essere esercitati soltanto nel caso in cui, in base alla ripartizione di competenze interne all'Amministrazione, il responsabile del procedimento abbia anche il potere di adottare il provvedimento finale (il che accadrà nell'ipotesi in cui il responsabile del procedimento sia il dirigente preposto all'unità organizzativa, come tale legittimato a manifestare all'esterno la volontà dell'ente).

L'art. 6, lett. e) prevede, infatti, che il responsabile del procedimento adotti il provvedimento finale solo ove ne abbia la competenza e che, in mancanza, trasmetta gli atti all'organo competente per l'adozione. Ricorrendo tale situazione, lo stesso art. 6, lett. e) si preoccupa di precisare che, in tal caso, l'organo competente per l'adozione, se intende discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria del responsabile del procedimento, deve motivare specificamente indicandone le ragioni nel provvedimento.

I compiti del responsabile unico del procedimento sono disciplinati, nel codice dei contratti pubblici, in maniera piuttosto diversa. I suoi compiti, infatti, non sono soltanto istruttori o propositivi, risultando espressamente investito anche di poteri decisionali.

A questo punto, ci si deve chiedere, che rapporto vi sia tra la disciplina del Codice dei contratti e il principio che emerge dall'art. 6, lett. e) l. n. 241/1990, secondo cui la nomina a responsabile del procedimento non incide sull'assetto delle competenze interne all'Amministrazione, tanto che, nelle ipotesi in cui il responsabile del procedimento non sia anche responsabile del provvedimento, la competenza di quest'ultimo rimane ferma e il primo deve limitarsi a svolgere una funzione propositiva.

La questione controversa è, dunque, se, in materia di appalti, l'atto di designazione del R.U.P. sia tale da incidere sull'ordine interno delle competenze, nel senso che, il soggetto designato come R.U.P. diventa, per ciò solo, l'organo competente ad esercitare tutti i poteri decisionali spettanti alla stazione appaltante che non siano espressamente attribuiti ad altri organi, e se possa farlo a prescindere dalla sua collocazione e dalla sua qualifica nell'ambito dell'ordinamento interno dell'Amministrazione.

Una prima lettura tende a ridurre la portata innovativa di tale disciplina e a ridimensionare le competenze decisionali del responsabile del procedimento. Si sostiene, infatti, che i poteri decisionali che il legislatore astrattamente attribuisce al R.U.P. possono in concreto diversamente specificarsi in relazione alla qualifica posseduta dal soggetto nominato responsabile del procedimento. In altri termini, secondo questa impostazione, le norme che attribuiscono poteri decisionali al responsabile del procedimento dovrebbero essere intese nel senso che tali poteri decisionali possono essere esercitati solo se il R.U.P. sia un soggetto già di per sé titolare della relativa competenza, in quanto, ad esempio, investito di funzioni dirigenziali e, quindi, legittimato a manifestare la volontà dell'ente all'esterno.

Alcuni ritengono invece possibile una diversa interpretazione che, proprio valorizzando la specificità della figura del R.U.P. rispetto alla figura generale di cui alla l. n. 241/1990, porta alla conclusione secondo cui il R.U.P., per il fatto solo di essere nominato, diviene un organo volitivo dell'Amministrazione, legittimato, quindi, ad esercitare i poteri decisionali che gli sono conferiti, a prescindere dal fatto che sia o meno un dirigente.

Secondo questa impostazione, per le procedure di affidamento e di realizzazione degli appalti pubblici, quindi, vi sarebbe una deroga all'ordine legale delle competenze, nel senso che tutti i poteri decisionali spettanti alla stazione appaltante non espressamente conferiti ad altri soggetti sarebbero esercitati dal R.U.P., a prescindere dal fatto che egli sia o meno dirigente.

A sostegno di questa tesi si richiama la particolare attenzione che il legislatore dedica ai requisiti soggettivi di professionalità, che, sono appunto richiesti, a differenza di quanto prevede la l. n. 241/1990 (che non insiste sui requisiti di professionalità del responsabile), perché la nomina a R.U.P. in materia di appalti implica l'attribuzione di ampi poteri decisionali che presuppongono necessariamente un'attenta verifica delle attitudini. Verifica delle attitudini che, al contrario, non sarebbe pienamente giustificata se il R.U.P. dovesse limitarsi a compiti meramente istruttori e propositivi e poi i poteri decisionali spettassero ad altro soggetto privo di quelle attitudini.

Né in senso contrario potrebbe richiamarsi il tradizionale principio che predica l'inderogabilità dell'ordine legale delle competenze e che, conseguentemente, esclude che nel diritto amministrativo possa operare l'istituto della c.d. delega delle funzioni.

In questo caso, infatti, lo spostamento delle competenze decisionali non è il frutto di un atto unilaterale di delega (certamente da escludere), ma è il risultato di una specifica previsione legislativa. È la legge, infatti, che, anche in deroga alla disciplina generale che individua i c.d. organi volitivi, individua nel R.U.P. l'organo decisionale in materia di appalti, ricollegando, pertanto, alla relativa nomina, il riconoscimento dei relativi poteri. Non è quindi l'atto di nomina la fonte dei poteri, ma è la legge che direttamente attribuisce al R.U.P. tali poteri, configurandosi l'atto di nomina come mero presupposto di operatività del nuovo assetto legale delle competenze.

In vigenza del «vecchio» Codice, in giurisprudenza si sono riscontrati interessanti precedenti che tendevano a valorizzare la clausola «residuale» di cui all'art. 10, comma 2. Si segnala, ad esempio, Cons. St. V, n. 7470/2010: la sentenza, dopo aver rilevato che la gara aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è una procedura composta da varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche, ha ritenuto che nel caso in esame «correttamente le fasi amministrative fossero state espletate in seduta pubblica dal responsabile unico del procedimento atteso che questi, ai sensi dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice e che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti, mentre solo la fase di valutazione delle offerte tecniche è riservata alla commissione giudicatrice».

Oggi la questione è, perlomeno in parte, risolta dalle Linee Guida A.N.A.C. n. 3 che, nel disciplinare i compiti del R.U.P. hanno dettagliato molto le attribuzioni che al soggetto designato sono attribuite, tenendo conto delle acquisizioni della giurisprudenza.

Veniamo ora ad altre questioni dibattute già con il precedente Codice e tuttora oggetto di alcune controversie.

Vedremo come il Codice, Le Linee Guida n. 3 e la giurisprudenza risolvono oggi le questioni riguardanti singoli aspetti quali i rapporti tra i poteri del R.U.P. e la commissione giudicatrice, i rapporti tra il R.U.P. e le competenze valutative della Commissione, i poteri del R.U.P. nel procedimento di valutazione di anomalia delle offerte e i poteri del R.U.P. in sede di approvazione degli atti di gara (i rapporti R.U.P./dirigente).

Affronteremo ogni singola questione nei prossimi paragrafi.

Questioni applicative

1) Il R.U.P. può essere membro della commissione di gara?

La disciplina della Commissione giudicatrice è contenuta nell'art. 77 la cui «entrata a regime», come è noto, è, come detto nel corpo del commento, piuttosto travagliata. Possiamo però svolgere una rassegna della giurisprudenza più significativa finora formatasi:

1) T.A.R. Lazio Roma II, n. 2420/2019.

Poiché l'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del R.U.P. a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura», è evidente che non sussiste una generale incompatibilità tra le due figure di R.U.P. e commissario, ma deve di volta in volta aversi riguardo alla singola gara; in particolare, nel caso di procedura negoziata, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, poiché la discrezionalità in capo alla Commissione non sussiste, non si ravvisano in concreto ragioni di incompatibilità.

2) T.A.R. Emilia Romagna Bologna II, n. 863/2018.

La norma dell'art. 77 prima parte del d.lgs. n. 50/2016, sulla nomina delle commissioni di gara, è destinata a valere solo «a regime», ovvero dopo che sarà stato creato l'Albo dei commissari, che ancora non esiste. Fino alla sua istituzione, ai sensi del comma 12, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. In tal senso, il cumulo delle funzioni di R.U.P. e di Presidente della commissione di gara non lede le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa.

L'art. 84 del Codice dei contratti pubblici non enuncia l'incompatibilità dell'incarico di R.U.P. con l'investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma è solo per i commissari diversi dal Presidente che prevede, con il proprio comma 4, un'ampia incompatibilità: «I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»; pertanto non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall'art. 107 del d.lgs. n. 267/2000.

3) Cons. St. III, n. 6082/2018.

Ai sensi dell'art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di Responsabile unico del procedimento può coincidere con le funzioni di commissario di gara o di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi.

Quest'ultima sentenza merita alcune considerazioni.

L'art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, nella sua versione originaria (applicabile ratione temporis alla vicenda esaminata dalla sentenza sopra riportata) disponeva che: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

Con successiva modifica introdotta in sede di correttivo dall'art. 46, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il comma 4 prevede che «la nomina del R.U.P. a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».

La sentenza sopra citata ha dato conto del diverso orientamento secondo cui il comma 4 dell'art. 77, d.lgs. n. 50/2016 non consentirebbe al R.U.P. di rivestire il ruolo di commissario di gara; e ciò in relazione alla portata innovativa della richiamata norma rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, la quale ha introdotto una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di R.U.P. e l'incarico di componente e di presidente della commissione (Rovelli).

In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l'A.N.A.C. nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: «il ruolo di R.U.P. è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)». L'indirizzo dell'A.N.A.C. è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (approvate con determinazione dell'A.N.A.C. n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767 del 2016, nel senso che «Il ruolo di R.U.P. è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza» (punto 2.2., ultimo periodo).

A supporto della tesi affermata nella sentenza milita l'indicazione fornita dal legislatore con il correttivo, il quale, integrando il disposto dell'art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all'amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il R.U.P. possa legittimamente far parte della commissione gara.

4) Cons. St. III, n. 2835/2018.

Non ricorre alcuna incompatibilità tra le funzioni del responsabile unico del procedimento e quella di componente della commissione di gara. In tal senso deponeva l'art. 10, comma 2, dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006 per cui il R.U.P. «svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice...che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti», per cui ben può svolgere, nella medesima procedura di gara, anche funzioni di componente del seggio di gara. Tale regola è stata confermata anche dal comma 4 dell'art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, per cui «... La nomina del R.U.P. a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura». Quindi la nomina del R.U.P. nella commissione di gara non pone ex ante una preclusione assoluta e di principio.

Che rapporti ci sono tra funzioni del R.U.P. e competenze valutative della Commissione?

Intanto, chiariamo subito la questione della verifica della documentazione amministrativa.

Qui soccorre il paragrafo 5.2. delle Linee Guida A.N.A.C. n. 3.

Il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal R.U.P., da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell'organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. In ogni caso il R.U.P. esercita una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate.

In ordine ai rapporti tra R.U.P. e Commissione si vedano:

1) T.A.R. Lombardia Brescia II, n. 906/2018.

È illegittimo, per incompetenza, il provvedimento con il quale il R.U.P. ha annullato l'aggiudicazione della gara ad una ditta ritenendo che l'illegittima aggiudicazione sarebbe derivata da un errore della commissione tecnica che, secondo il R.U.P. stesso, avrebbe equivocato sull'offerta tecnica, ritenendo che il prodotto offerto possedesse tutti i requisiti essenziali richiesti. Se, infatti, il giudizio circa la idoneità tecnica dell'offerta è, nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio, il contrarius actus non può che essere demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione.

Diversamente opinando, quel giudizio che ha condotto a ritenere ammissibile l'offerta da parte della Commissione tecnica, a tal fine appositamente costituita, finirebbe per essere sostituito da un giudizio personale del R.U.P., che avrebbe così superato la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione.

2) T.A.R. Lazio Roma I-quater, n. 10671/2019.

Nell'ambito dell'ordinaria attività di vigilanza sulla regolarità della procedura di gara, il R.U.P. è tenuto a rappresentare alla Commissione di gara le proprie perplessità su eventuali aspetti controversi della procedura e delle offerte dei concorrenti laddove presentino aspetti di criticità con le previsioni della lex specialis. Gli ambiti e i ruoli della Commissione e del R.U.P. però sono diversi: la Commissione è deputata a giudicare le offerte tecniche ed economiche e il R.U.P. ha essenzialmente la funzione di gestione del procedimento di gara e il ruolo di fornire alla stazione appaltante gli elementi idonei per una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell'Amministrazione.

3) T.A.R. Campania Salerno I, n. 585/2021.

Dagli artt. 77, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e 33 del codice dei contratti emerge una chiara ripartizione di compiti e funzioni tra la commissione, a cui è rimessa la valutazione del merito delle proposte con l'attribuzione del relativo punteggio, e la Stazione appaltante che, invece, svolge controlli in ordine alla legittimità della procedura, anche verificando l'operato della Commissione, ma senza tuttavia potersi sostituire alle sue valutazioni di merito.

L'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 preclude la partecipazione alle Commissioni di gara nel caso in cui si siano svolti incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara e simili, ovvero sia stata svolta un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, come nel caso di soggetti precedentemente incaricati della redazione del bando e del disciplinare di gara.

Che poteri ha il R.U.P. nel procedimento di valutazione di anomalia delle offerte?

Vediamo le Linee guida A.N.A.C.:

«5.3. Valutazione delle offerte anormalmente basse:

Nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al R.U.P. e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell'art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, invece, la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal R.U.P. con l'eventuale supporto della commissione nominata ex art. 77 del Codice» (Cons. St. V, n. 1655/2020).

Nelle gare di appalto, il sub-procedimento di anomalia è di competenza del R.U.P. e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la «valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico» ex art. 77 d.lgs. n. 50/2016, di talché è del tutto fisiologico che tale attività possa svolgersi anche una volta conclusa quella di competenza della commissione, ossia una volta che quest'ultima abbia presentato la proposta di aggiudicazione (che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all'adozione del provvedimento di aggiudicazione).

Anche nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. Non può quindi sostenersi che il fatto che il R.U.P. abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia costituisca un vizio di legittimità della procedura

Che poteri ha il R.U.P. in sede di approvazione degli atti di gara?

Vedi anche il comento all'art. 33.

1) T.A.R. Veneto. I, n. 695/2018.

È illegittimo, per difetto di competenza, il provvedimento di esclusione da una gara di appalto indetta dal Comune adottato dal Dirigente del settore comunale di interesse, anziché dal R.U.P. che, in virtù di quanto disposto dall'art. 31, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti.

2) Cons. St. V, n. 5934/2017.

Quando il R.U.P., per ripartizione interna di competenze, ha il potere di manifestare all'esterno la volontà della stazione appaltante, ha anche la competenza di adottare il provvedimento finale della procedura. Analoga prescrizione è contenuta nell'art. 10, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 che stabilisce: «Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

Che rapporti intercorrono tra R.U.P. e dirigente?

L'A.N.A.C. nei bandi tipo (e non solo in quello più recente) attribuisce – in tema di adozione del provvedimento di esclusione – una competenza che è stata definita «diffusa».

In sostanza, l'A.N.A.C. fa salvo il potere della stazione appaltante di ripartire alcune competenze tra diversi soggetti in relazione alla propria organizzazione interna e quindi, in caso di costituzione – ad esempio – di uno specifico ufficio per la verifica formale dei requisiti, la competenza di verifica della documentazione amministrativa, l'avvio del soccorso istruttorio e, nel caso, l'adozione del provvedimento di esclusione compete a questo «ufficio» ovvero al responsabile dell'ufficio (che può perfino non coincidere con il R.U.P.).

Altra possibilità è quella di strutturare un seggio di gara, sottoposto al coordinamento/responsabilità del R.U.P. oppure direttamente utilizzare questo soggetto (il R.U.P.) che potrebbe avvalersi di responsabili di procedimento specifici.

In questo caso, quindi, gli adempimenti sopra sintetizzati (compresi i provvedimenti «intermedi») secondo l'A.N.A.C., competono a chi presiede il seggio di gara o direttamente al R.U.P.

Analoga precisazione deve essere espressa nel caso in cui la commissione rilevi ipotesi di esclusione che provvede a comunicare al R.U.P./seggio di gara/apposito ufficio-servizio.

In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al R.U.P./seggio di gara/apposito ufficio-servizio le eventuali esclusioni da disporre per:

– mancata separazione dell'offerta economica dall'offerta tecnica, ovvero l'inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti contenuti nelle buste A e B;

– presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative nonché irregolari, ai sensi dell'art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche;

– presentazione di offerte inammissibili, ai sensi dell'art. 59, comma 4 lett. a) e c) del Codice, in quanto la commissione giudicatrice ha ritenuto sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi o ha verificato essere in aumento rispetto all'importo a base di gara.

In tali casi il R.U.P. procederà alle comunicazioni di cui all'art. 76, comma 5, lett. b) del Codice.

Questa articolazione delle competenze viene «riprodotta» nel caso di verifica della potenziale anomalia: la commissione la rileva – secondo i criteri del codice – ma demanda la verifica effettiva al R.U.P. (che può essere supportato anche dalla commissione) il quale adotta i provvedimenti di esclusione.

Ma veniamo alla questione più spinosa, sulla quale in un precedente paragrafo abbiamo riportato una sentenza del T.A.R. Veneto e cioè quella del R.U.P. ed i provvedimenti c.d. «definitivi intermedi».

Si ripropone qui l'annosa questione della competenza ad adottare provvedimenti pur intermedi ma comunque definitivi (lesivi) da parte di un soggetto (il R.U.P.) che potrebbe non essere un dirigente o il responsabile del servizio.

Secondo i bandi tipo dell'A.N.A.C. alcuni provvedimenti, come detto, definitivi pur intermedi (anzi solo intermedi) possono essere adottati dal responsabile unico del procedimento ma anche da altri soggetti.

Pertanto, la stazione appaltante può prevedere:

1. una situazione in cui il R.U.P. (soprattutto se funzionario o dirigente) possa adottare i provvedimenti definitivi «intermedi» (lesivi);

2. una situazione in cui, addirittura, i provvedimenti in esame potrebbero essere adottati dal responsabile dell'ufficio/servizio appositamente «organizzato» per questo tipo di controlli (requisiti o verifica anomalia);

3. una situazione in cui tutti i provvedimenti definitivi competono al dirigente/responsabile del servizio.

La questione dell''organo competente ad adottare i provvedimenti di esclusione dalla gara è stata definitivamente chiarita dal Consiglio di Stato che ha avuto modo recentemente di affermare che «Nelle gare di appalto il provvedimento di esclusione di un operatore economico non può essere adottato dalla commissione giudicatrice, rientrando lo stesso nella competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.U.P.» (Cons. St. V, n. 1104/2020).

Come opera il R.U.P. nella centrale di committenza?

Intanto chiariamo che sulla questione, ad oggi, è noto solo un precedente giurisprudenziale che abbia una qualche attinenza con la materia che qui affrontiamo (T.A.R. Marche I, n. 108/2017). La pregevole pronuncia fornisce spunti importanti. Se vogliamo «tirare le fila» di tutte le questioni fin qui affrontate, allo stato, non possono che sostenersi gli argomenti che la dottrina spende per sostenere «l'unicità della figura del R.U.P.».

Proviamo quindi a fare uno schema.

Se la centrale di committenza svolge la funzione di S.U.A. (stazione unica appaltante), il R.U.P. è quello dell'ente aderente. La centrale di committenza, in questo caso, è quella di cui all'art. 3 del codice, comma 1, lett. l), n. 2). La SUA risponderà per la propria «porzione di responsabilità» e avrà un responsabile del procedimento di gara.

Se invece la centrale di committenza appartiene al modello di cui al medesimo comma 1, lett. l) dell'art. 3 del codice, ma n. 1), e si è in presenza della centrale come «soggetto aggregatore» (ad es. CONSIP) o come «aggregazione di stazioni appaltanti» (con un soggetto capo-fila che gestisce la procedura non solo per sé ma anche per altri enti aggregati) la situazione cambia.

In tal caso, il R.U.P. è uno solo ed è della centrale di committenza in quanto tale: «Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un R.U.P. per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente» (d.lgs. n. 50/2016, art. 31, comma 14).

In verità, in questo secondo caso i R.U.P. sono due, ma operanti in due diversi ambiti, non sovrapponibili fra di loro. Per esempio, nel caso di CONSIP, uno è il R.U.P. di CONSIP stessa quale centrale che gestisce una gara, e uno è il R.U.P. dell'ente che acquisisce il servizio o la fornitura dall'appaltatore individuato dalla centrale.

Allo stato della normativa, salvo differenti interpretazioni che si consolidino in giurisprudenza o, oggi, non conosciute posizioni di A.N.A.C., non sembra potersi affermare la possibilità di una coesistenza di due R.U.P. a livello di centrale di committenza, quale che ne sia il modello. La coesistenza di due R.U.P. nella centrale di committenza sembra scontrarsi frontalmente con l'impianto del Codice e con il principio di «unicità» del R.U.P. (Rovelli).