Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 59 - (Scelta delle procedure e oggetto del contratto)1 2

La distinzione ancora attuale tra procedure «ordinarie» e procedure «straordinarie»

Seppure con una regolamentazione di dettaglio diversa, in linea di continuità con la cd. legge Merloni (l. n. 109/1994), già nell'impostazione del previgente d.lgs. n. 163/2006 si riproduceva la distinzione tra le procedure «ordinarie», cui l'amministrazione può generalmente far ricorso per l'affidamento di contratti pubblici (articolate nella bipartizione tra «aperta» e «ristretta»), e le procedure «eccezionali» ammesse solo nei casi espressamente indicati, costituite fino, all'introduzione del Codice vigente, dalla procedura negoziata con bando, dalla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara e dal dialogo competitivo, per le quali è necessario che l'amministrazione motivi circa la ricorrenza degli specifici presupposti previsti dalle corrispondenti norme. Tale impostazione di fondo si rinviene anche nel Codice vigente, nel quale la categoria delle procedure straordinarie si è arricchita anche della procedura disciplinata dall'art. 65 (partenariato per l'innovazione), di nuovo conio nella Direttiva del 2014. La distinzione emerge chiaramente anche dall'utilizzo dell'avverbio «altresì» nell'incipit del secondo periodo del comma 1 con il quale si rimarca la natura «ordinaria» della procedura aperta (disciplinata dall'art. 60) e di quella ristretta (disciplinata dall'art. 61), cui si riferisce il primo periodo, in quanto schema procedimentale principe per assicurare l'attuazione dei principi costituzionali e sovranazionali sopra richiamati, con particolare riferimento al favor partecipationis; le altre invece, elencate nel periodo successivo – e disciplinate rispettivamente negli artt. 62 (procedura competitiva con negoziazione), 63 (procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando), 64 (dialogo competitivo), 65 (partenariato per l'innovazione) – si configurano, come procedure «straordinarie», nel senso che sono utilizzabili solo in presenza dei requisiti previsti in relazione ad esse dalle medesime disposizioni del capo II, la cui effettiva ricorrenza è suscettibile di controllo giudiziale.

La distinzione corre pertanto sul filo del tasso di discrezionalità nella scelta riconosciuto all'amministrazione. In particolare, mentre le procedure ordinarie possono essere scelte in modo libero dalle stazioni appalti e, nell'attuale assetto normativo, neanche è espresso un criterio di preferenza tra quella «aperta» e quella «ristretta»; le procedure diverse (disciplinate dagli art. 62-65) sono attivabili solo a fronte di specifici presupposti indicati dal legislatore, con conseguente onere di motivazione della loro sussistenza nella fattispecie procedimentale concreta. Tale maggiore restrizione dell'opzione della modalità di scelta del contraente deriva dalla considerazione che nei modelli procedimentali previsti dagli art. 62 e ss. vi è, almeno in astratto, il rischio di compromettere i principi di concorrenza e apertura del mercato, che invece, secondo la delineazione legislativa, sarebbero salvaguardati dall'obbligo di avviare il confronto competitivo sia nella procedura aperta che in quella ristretta dagli oneri di pubblicità del bando di gara o dell'avviso.

La previsione di diversi modelli procedimentali tra i quali l'amministrazione deve orientarsi secondo i criteri previsti dal legislatore risponde a due finalità. Sotto il profilo del bilanciamento tra i valori in gioco, è volta a conciliare la garanzia della par condicio nell'accesso al mercato con la flessibilità e il principio di adeguatezza delle modalità procedurali rispetto allo specifico fabbisogno dell'amministrazione; ciò, in quanto, nella concreta conformazione di un mercato sempre più competitivo, specializzato, influenzato dallo sviluppo tecnologico, «non vi è sempre la simmetria informativa tra compratore e venditore e, ciò, a tutto svantaggio del compratore (Amministrazione) che non sempre è a conoscenza delle informazioni necessarie all'acquisto del prodotto migliore sul mercato», cosicché devono valorizzarsi gli strumenti che, attivando la collaborazione tra i futuri contraenti anche nella definizione dell'oggetto della commessa, si rivelino più duttilmente adattabili alle «proprietà delle sottostanti transazioni economiche, alle caratteristiche dei candidati, alle peculiarità del mercato in cui operano, alle specificità dell'ambiente competitivo» (Caringella, cap. 8). Sotto il più ampio profilo della strategia di policy normativa, l'introduzione di modelli procedurali flessibili che consentono un'interazione tra P.A. e imprese risponde anche alla finalità di potenziare la domanda pubblica per l'innovazione, sul presupposto che la collaborazione negoziale, volta a individuare, nel caso specifico, soluzioni tecnologicamente innovative tagliate sull'effettivo bisogno di beni, servizi, lavori, è in grado anche di produrre effetti favorevoli, non solo in relazione alla efficienza e affidabilità della scelta per l'amministrazione, ma anche in termini di maggiore competitività della stessa struttura del mercato euro-unitario (cfr. in particolare infra commento all'art. 65).

Il principio di tassatività delle procedure e la sindacabilità della scelta

Secondo un consolidato orientamento, il principio di legalità trova pertanto una stretta attuazione nell'ambito dei modelli procedimentali; di qui la natura tassativa dell'elencazione che non tollera né schemi totalmente atipici, né «deviazioni» dallo specifico modello normativo,

Tale principio è stato enunciato in una pronuncia della Corte di giustizia UE concernente il quadro normativo eurounitario previgente (Direttiva 2004/18/CE), ma è ritenuto applicabile anche alla luce della cornice normativa attuale. Nello specifico, con tale sentenza è stato dichiarato l'inadempimento da parte della Repubblica Francese agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2 e 28 della Direttiva Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, per effetto della previsione di una «procedura di appalti di definizione» non inquadrabile in alcuna delle tipologie previste dalla normativa comunitaria. Secondo la Corte, dalle disposizioni contenute nella Direttiva sopra citata deriva l'obbligo da parte delle amministrazioni di aggiudicare gli appalti solo facendo ricorso ad una delle procedure elencate nella medesima Direttiva cosicché «l'aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (C.G.E, 10 dicembre 2009, C-299/2008, punto 29). È però opportuno osservare che in una più recente sentenza (C.G.E. 20 settembre 2018, C-546/16), la Corte di Giustizia, nel riconoscere una maggiore flessibilità ai legislatori nazionali, ha ritenuto compatibile con il quadro eurounitario norme nazionali volte a consentire, anche nelle procedure aperte, l'articolazione in più fasi della valutazione dell'offerta, secondo un sistema di tappe eliminatorie progressive analogo a quello previsto per le procedure straordinarie fondate sulla negoziazione. Ha, in particolare, precisato che non osta in tal senso la circostanza che la direttiva 2014/24 riservi alle predette determinate procedure la possibilità che esse si svolgano in fasi negoziali successive e che invece corrisponde alla libertà delle amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di fissare norme volte a garantire alti livelli di qualità delle offerte, delle specifiche tecniche o delle condizioni di esecuzione di un appalto. Nello specifico, la legislazione spagnola prevede la possibilità che l'amministrazione aggiudicatrice, in una procedura aperta, escluda le offerte che non soddisfano i requisiti minimi relativi alla valutazione tecnica, cosicché sono oggetto della successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo solo quelle che superano questo primo livello di valutazione (per la ammissibilità di una inversione nell'ordine delle fasi procedimentali nelle procedure aperte, si rinvia infra al commento all'art. 60).

La natura tassativa dell'elencazione delle procedure di gara rinvenibile negli art. 59 e ss. pare trovare una conferma anche nella recente disciplina introdotta dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76 convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 cd. Decreto Semplificazioni 2020, il cui art. 2 comma 2 reca un'elencazione delle tipologie di procedure utilizzabili dalle stazioni appaltanti per il periodo «emergenziale», riportando un elenco che, salvo che per l'eccezione della procedura del partenariato per l'innovazione di cui all'art. 65, è sostanzialmente sovrapponibile a quello previsto dal Codice.

Al di à del significato meramente confermativo del principio di tassatività che però, in questo caso, sembra ridurre le opzioni a disposizione delle amministrazioni, è stata sottolineata la difficile comprensibilità di tale elencazione «la quale – lungi dal presentare un effettivo valore aggiunto in termini normativi – rischia piuttosto di ingenerare incertezze fra gli operatori su quale sia stato in parte qua l'effettivo intento derogatorio perseguito dal Legislatore» (Contessa). A conferma delle perplessità sollevate dalla norma che si limita a richiamare le procedure previste dagli artt. 59 e ss., può anche osservarsi che (nel testo originario del decreto legge era stato omesso anche il rinvio al «dialogo competitivo») resta omesso, anche nella formulazione vigente, il richiamo alla procedura di cui all'art. 65 e viene richiamata, con sostanziali modifiche, la procedura negoziata di cui all'art. 63. Secondo una autorevole opinione, il rinvio alla disposizione predetta è ammantato da un alone di contraddittorietà, poiché la procedura negoziata disciplinata dal citato art. 63 è caratterizzata dall'assenza del bando di gara e dalla conseguente sussistenza di rigorosi presupposti oggettivi, mentre il comma 3 dell'art. 2 del d.l. n. 76/2020 precisa, così snaturandone la struttura, che essa può essere utilizzata “previa pubblicazione dell'avviso di indizione della gara e di altro atto equivalente nel rispetto del principio di rotazione”, introducendo pertanto oneri non previsti dalla norma ordinaria (Galli).

Il range di opzioni predisposto dalla normativa si riverbera sull'onere di motivazione della determina a contrarre con la quale si consuma il potere di scelta.

In generale, quanto alle procedure ordinarie, la disciplina vigente non ha riprodotto una norma analoga a quella di cui all'art. 55 comma 2, secondo periodo, del d.lgs. n. 163/2016 (secondo cui «le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa», la cui finalità era rinvenuta nell'esigenza di efficienza e selettività dei partecipanti, a fronte di appalti con profili di maggiore complessità). Se ne deduce che, nel quadro normativo attuale, l'amministrazione non ha l'onere di motivare la scelta tra l'una o l'altra procedura ordinaria, poiché entrambe garantiscono in maniera equivalente la piena attuazione del principio della massima partecipazione possibile alla gara, risolvendosi la differenza in una diversa sequenza procedimentale nella fase antecedente la presentazione dell'offerta: in particolare, mentre nella procedura aperta «ogni operatore interessato può presentare un'offerta», ex art. 3 comma 1 lett. sss), nella procedura ristretta «ogni operatore può chiedere di partecipare(...) possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti», ex art. 3 comma 1 lett. ttt), cosicché in essa, tra l'indizione della gara e la presentazione dell'offerta, si colloca una fase intermedia di preselezione o prequalifica. Diversamente, l'opzione per una procedura «straordinaria» deve essere sorretta da una adeguata motivazione che tenga conto dei presupposti previsti dalla specifica disciplina, sindacabile dal giudice amministrativo su ricorso degli operatori del settore.

È ormai consolidato l'orientamento secondo cui l'operatore di un determinato settore economico è legittimato a ricorrere avverso la determinazione con cui l'amministrazione, in luogo di una procedura ordinaria – che, come tale, è sempre preceduta dal bando di gara o da un avviso volti a garantire il principio di trasparenza – opti per una procedura senza pubblicazione del bando, incentrata sulla negoziazione. È stato da ultimo ribadito che nel nostro ordinamento la tutela della concorrenza si concretizza, in primo luogo, nell'esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici nel rispetto dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi; in tale contesto la «procedura negoziata rappresenta un sistema residuale, in quanto ad esso può farsi ricorso solo in ipotesi marginali, costituendo un sistema derogatorio, in quanto costituisce eccezione ai sistemi generali, basati sulla gara» e, da ciò, discende «la sussistenza dell'interesse degli operatori in quanto tali – e non solo come concorrenti interessati a mantenere la consistenza di quanto posto a gara – a contrastare l'affidamento intervenuto in violazione delle regole concorrenziali dell'evidenza pubblica» (Cons. St. III, n. 6911/2020).

Proprio con riguardo a tale fattispecie in cui si contesta in radice la mancata indizione di una gara e la legittimità dell'opzione per una procedura negoziata, opera infatti una delle deroghe alla regola generale secondo cui la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, dovendo essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, si fonda sulla partecipazione dell'interessato alla stessa procedura oggetto di contestazione (cfr. Ad. plen., n. 9/2014 e n. 4/2018).

La clausola di salvezza per il cd. «Codice del Terzo Settore»

L'art. 59 comma 1 primo periodo introduce una clausola di salvezza («Fermo restando quanto previsto dal titolo VII del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117», cd. Codice del Terzo Settore) idonea a risolvere l'antinomia normativa tra l'ambito di applicazione delle procedure di cd. «co-amministrazione» relative ai partenariati tra amministrazioni ed enti ricompresi nell'ambito del cd. Terzo settore e quello del Codice dei contratti pubblici; questione che ha dato luogo a delicate questioni interpretative. La predetta clausola è stata inserita in sede di conversione del d.l. n. 76/2020, unitamente alle novelle dell'art. 30 e dell'art. 140 (che parimenti si occupano di disciplinare le interferenze tra i due ambiti disciplinari e ai cui commenti si rinvia) e si pone la finalità di operare un coordinamento tra il sistema normativo degli appalti pubblici e le modalità di «coinvolgimento» nella programmazione, progettazione e affidamento dei servizi previste dal codice del Terzo Settore.

Va osservato che il rapporto tra questi due sistemi di regole è stato da ultimo chiarito dalla sentenza della Corte cost. 131/2020, con la quale, superandosi anche l'impostazione seguita dal Consiglio di Stato (parere 2052/2018) si è affermato che l'art. 55 che apre il Titolo VII del CTS, disciplinando i rapporti tra ETS e pubbliche amministrazioni, rappresenta «una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall'art. 118, comma 4, Cost.», di cui in particolare costituisce «per la prima volta in termini generali una vera e propria procedimentalizzazione». In forza dell'art. 55 sopra richiamato, si instaura tra i soggetti pubblici e gli enti del terzo settore un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato e al modello contrattuale incentrato sul rapporto sinallagmatico: in questa prospettiva relazionale, rileva non lo scambio, ma la condivisione delle finalità comuni, trattandosi di realizzare interventi diretti «a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale»; distinzione che trova corrispondenza anche nel quadro giuridico europeo relativo ai contratti pubblici (cfr. in particolare CGE, 28 gennaio 2016, C-50/14; 11 dicembre 2014, C-113/13).

L'interpretazione costituzionalmente orientata della clausola di salvezza prevista nel primo alinea dell'art. 59 induce pertanto a concludere che le amministrazioni debbano optare per le procedure di cui agli artt. 55 e ss. del Codice del terzo settore, le quali peraltro richiamano espressamente i principi di cui alla l. n. 241/90, qualora sussistano i presupposti oggettivi e soggettivi per la loro applicazione.

I sistemi dinamici di acquisizione, gli accordi quadro e il project financing

Dall'elencazione tassativa delle procedure di scelta devono ritenersi escluse fattispecie diverse che non configurano autonome tipologie di procedura, e quindi una articolazione diversa di fasi procedimentali, ma particolari modalità di svolgimento dei modelli delineati dall'art. 59.

In particolare: a) i sistemi dinamici di acquisizione disciplinati dall'art. 55 si connotano per una particolare conformazione della fase di comparazione tra le offerte dei partecipanti alla gara, nell'ambito della procedura aperta, che viene svolta mediante il ricorso a sistemi integralmente elettronici; b) gli accordi quadro, previsti dall'art. 54, prevedono invece una doppia fase, la prima delle quali pienamente riconducibile alla procedura aperta ai sensi dell'art. 60 e ss. del Codice; mentre nella seconda, il contraente viene individuato sulla base di differenti e autonome modalità di scelta del contraente, sulla base della singola prestazione oggetto di affidamento.

Più dubbia è la riconducibilità dell'istituto del project financing, o finanza di progetto al novero delle procedure di gara. Da un lato, tale istituto contemplato dall'art. 180 del Codice tra le ipotesi rilevanti di partenariato pubblico-privato, non appare configurabile come un ulteriore modello procedimentale di scelta, poiché il partenariato, di cui esso è peculiare declinazione, è esso stesso un contratto e in tal senso la procedura di scelta si colloca a monte ed è svolta, in linea di principio (art. 181 del Codice), mediante il ricorso alle procedure di cui al medesimo art. 59. Tuttavia, per un altro verso, la modalità di scelta del contraente, che è prevista dalla speciale norma di cui all'art. 183, è adattata all'oggetto della collaborazione negoziale, poiché il soggetto da scegliere è deputato alla concessione e/o alla realizzazione di un'opera, ma anche all'affinamento del relativo progetto a partire da una progettazione di massima resa disponibile dalla P.A.

Il divieto di appalto integrato come regola generale: precedenti storici e ratio

Gli ultimi due periodi del comma 1, nonché i commi 1-bis, 1-ter e 1-quater contengono la disciplina codicistica vigente del cd. appalto integrato, ovvero dell'appalto avente ad oggetto l'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori.

Nell'impianto del codice, è sancita la regola generale del divieto, la quale è però derogata in diverse ipotesi, di ampia applicazione e che, nella legislazione più recente, hanno ricevuto un considerevole slancio inducendo a riconsiderare il rapporto regola/eccezione proprio dell'impostazione originaria.

Il divieto generale emerge dalla lettura del terzo periodo del comma 1, secondo cui «gli appalti di lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo» (definito nel contenuto dall'art. 23 comma 8, come quello che: «[...] determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato a un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. [...]»). Tale regola ha costituito una novità rispetto alla normativa previgente: l'art. 53 del d.lgs. n. 163/2016 aveva infatti previsto che gli appalti relativi ai lavori potessero avere alternativamente a oggetto, in base “alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche”, o l'esecuzione dei lavori, con base di gara costituita dal progetto esecutivo redatto dall'amministrazione aggiudicatrice; o la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori, con base di gara costituita dal progetto definitivo; o anche la progettazione definitiva e l'esecuzione dei lavori, con base di gara costituita dal progetto preliminare e previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, imponendo all'amministrazione un onere motivazionale sulle esigenze tecniche, organizzative ed economiche a supporto dei diversi livelli di concentrazione delle due prestazioni.

Invero un generale divieto era stato posto nel sistema ancora più risalente della l. n. 109/1994 (cd. legge Merloni) segnando una «significativa riduzione dei margini decisionali delle amministrazioni aggiudicatrici» (Taglianetti).

Alla base del divieto generale di affidamento congiunto tra progettazione ed esecuzione dell'opera si rinveniva, in generale, l'esigenza di evitare il rischio che la progettazione potesse essere qualitativamente deviata per esigenze connesse alla materiale esecuzione dell'intervento, privilegiando l'ottica del risparmio dei costi in luogo del livello qualitativo della progettazione (rischio ravvisato nella riferibilità in capo al medesimo operatore contraente del ruolo di progettista e di realizzatore delle opere). La limitazione del potere discrezionale dell'amministrazione pertanto, anche in relazione all'istituto dell'appalto integrato, era volta in generale ad evitare la facilitazione di fenomeni corruttivi.

Il Codice, riprendendo l'originaria logica della cd. legge Merloni, ha pertanto limitato il potere discrezionale delle stazioni appaltanti, sancendo il divieto generale di appalto integrato al comma 1 dell'art. 59, e valorizzando invece il ruolo dei privati nella fase progettuale nei diversi schemi collaborativi di partenariato pubblico-privato.

La distinzione tra i due modelli corrisponde alla diversa allocazione dei rischi da progettazione: «nel caso degli appalti, dove il privato non assume alcun rischio connesso alla gestione dell'opera (bensì soltanto i rischi relativi alla realizzazione della stessa) e dove è presente l'erogazione diretta di fondi pubblici, è più avvertita la necessità di porre regole e vincoli procedurali (...)»; invece nei contratti di partenariato pubblico-privato «il rischio operativo (e di percezione dei proventi che il concessionario mira a ottenere dalla gestione dell'opera pubblica) grava sul partner privato (...), tale necessità è meno avvertita. In quest'ultima ipotesi, di conseguenza, si tende giustamente a privilegiare la flessibilità procedurale e a non porre eccessive limitazioni alla discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice nell'organizzazione delle procedure di gara per la scelta del contraente» (Taglianetti).

È stato però sottolineato che la regola generale del divieto di appalto integrato non trova una legittimazione normativa nella cornice regolatoria euro-unitaria; il Considerando n. 8 della Direttiva 24/2014 sollecita invece il legislatore dello Stato membro ad attribuire all'amministrazione il potere di scelta tra l'aggiudicazione separata o congiunta di appalti per la progettazione ed esecuzione ed anche la nozione del contratto di appalto di lavori comprende entrambe le ipotesi della separazione o dell'affidamento congiunto tra progettazione ed esecuzione (cfr. art. 3 comma 1 lett. ll), n. 2). Le maggiori perplessità derivavano però soprattutto dalla constatazione che la netta separazione tra progettazione e esecuzione, associata alla pluralità dei livelli di progettazione previsti dal Codice (cfr. art. 23, al cui commento si rinvia, osservando in questa sede che non risulta ancora essere stata adottata la normativa secondaria, volta tra l'altro a definire i contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali) costituisce una delle maggiori cause ostative alla semplificazione e accelerazione degli appalti, poiché è emerso nella pratica che la fase della progettazione, preliminare alla gara, si svolge in un periodo di tempo tale da avere come effetto che quando essa è completata, e il progetto ha superato i livelli di validazione per essere messo a gara, il fabbisogno dell'amministrazione ormai risulta già modificato o superato.

La progressiva erosione del divieto di appalto integrato

La regola generale del divieto di appalto integrato ha subito una prima deviazione, di carattere temporale e transitorio, per effetto delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017 (cd. decreto correttivo). L'ultimo periodo del comma 1 dell'art. 59 fa infatti espresso rinvio all'art. 216, comma 4-bis, secondo cui «il divieto di cui all'art. 59, comma 1, quarto periodo, non si applica per le opere i cui progetti definitivi risultino definitivamente approvati dall'organo competente alla data di entrata in vigore del presente codice con pubblicazione del bando entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione», con una proiezione temporale dilatata quanto alla data di affidamento (essendo stata stabilita solo la data entro cui avrebbe dovuto pubblicarsi il bando di gara).

Sempre in sede di correttivo, sono state peraltro introdotte due ampie aree di deroga al divieto: a) in ragione della peculiarità delle formule contrattuali, quali il contraente generale e le ipotesi di partenariato pubblico-privato, cui, per espressa previsione legislativa, devono aggiungersi gli interventi di realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo, totale o parziale, dei contributi dovuti per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione (art. 59 comma 1 penultimo periodo); b) in ragione della natura oggettiva delle prestazioni, secondo le ipotesi previste dai commi 1-bis e 1-ter, in cui la prestazione presenta una «componente tecnologica o innovativa», prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori.

In questo caso, il legislatore pone però ulteriori limiti, poiché impone un gravoso onere di motivazione alle stazioni appaltanti, dal quale si evince ancora il favor verso la separazione tra progettazione e esecuzione. In particolare, per le ipotesi di cui al comma 1-bis (menzionate sopra sub b), la motivazione della determina a contrarre deve riguardare sia i presupposti oggettivi che legittimano la deroga, sia, in una prospettiva previsionale di stima della durata derivante dall'alternativa opzione per la separazione, l'incidenza sui tempi di realizzazione dell'opera che deriverebbe dalla opzione verso il modello «standard» dell'affidamento separato di lavori e progettazione. Emerge inoltre una precisa determinazione del livello di progettazione da mettere a gara, prevedendo che esso possa essere costituito solo dall'ultimo livello di progettazione, ovvero quella esecutiva, dovendo essere già predisposto ex ante il progetto definitivo; cosicché il recupero in termini di semplificazione e accelerazione si avrebbe solo con riguardo all'ultimo livello della progettazione quella cd. «cantierabile» (esecutiva).

In questa cornice incentrata sul rapporto regola/eccezione, hanno da ultimo inciso le norme del d.l. n. 32/2019 (cd. Sblocca-cantieri) convertito nella l. n. 55/2019, del successivo d.l. n. 76/2020 convertito nella l. n. 120/2020, cd. Decreto Semplifiazione e da ultimo del d.l. 77/2021, convertito dalla legge 108/2021, cd. decreto semplificazione bis. In particolare, l'art. 1 comma 1 del d.l. n. 32/2019 ha previsto che «al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei princìpi e delle norme sancite dall'Unione europea, in particolare delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, 30 giugno 2023 non trovano applicazione» (tra le altre) «art. 59, comma 1, quarto periodo, nella parte in cui resta vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori» (lett. b). Nella formulazione originaria, veniva altresì previsto che, nell'ottica espressamente indicata come “sperimentale” delle norme acceleratorie, al fine di verificare l'esito della sperimentazione normativa, «Entro il 30 novembre 2021» il Governo presentasse alle «Camere una relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019 e 2020, al fine di consentire al Parlamento di valutare l'opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa»: tale comma 2

Il termine della sperimentazione normativa era originariamente fissato al 31 dicembre 2021, per effetto dell'entrata in vigore del comma 7, lett. a) dell'art. 8 che ha così prorogato il termine originariamente stabilito al 31 dicembre 2020. Da ultimo tale termine è stato però prorogato fino al 30 giugno 2023 dall'art. 2 del del decreto-legge n. 77/2021, convertito, con modificazioni, dalla legge 108/2021. La finalità della norma era pertanto quella di «liberalizzare» l'appalto integrato, derogando al divieto generale. Ma la specifica indicazione del quarto periodo del comma 1 dell'art. 59 (ovvero della sua prima parte poiché il quarto periodo prende l'abbrivio dal divieto ma poi sancisce immediatamente dopo anche un ambito vasto di esclusioni «È vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori ad esclusione...») quale oggetto della «non applicazione» ha sollevato questioni interpretative poiché sono rimaste comunque in vigore le deroghe al divieto già originariamente previste ai commi 1-bis e 1-ter, le quali impongono, come sopra già osservato, anche considerevoli oneri motivazionali.

Da ultimo un'accentuata spinta normativa verso l'appalto integrato è evincibile dal comma 5 dell'art. 48 del d.l. 31 maggio 2021, n. 78 “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, convertito dalla legge 29 luglio 2021 n. 108. Secondo quanto previsto dalla predetta norma, “per le finalità di cui al comma 1” ovvero, “in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea”, in deroga a quanto previsto dall'articolo 59, commi 1, 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, è ammesso l'affidamento di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all'articolo 23, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Sul progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a base di gara, è sempre convocata la conferenza di servizi di cui all'articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. L'affidamento avviene mediante acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ovvero, in alternativa, mediante offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo. In entrambi i casi, l'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori. In ogni caso, alla conferenza di servizi indetta ai fini dell'approvazione del progetto definitivo partecipa anche l'affidatario dell'appalto, che provvede, ove necessario, ad adeguare il progetto alle eventuali prescrizioni susseguenti ai pareri resi in sede di conferenza di servizi. A tal fine, entro cinque giorni dall'aggiudicazione ovvero dalla presentazione del progetto definitivo da parte dell'affidatario, qualora lo stesso non sia stato acquisito in sede di gara, il responsabile unico del procedimento avvia le procedure per l'acquisizione dei pareri e degli atti di assenso necessari per l'approvazione del progetto. Tale opzione normativa, per quanto oggettivamente limitata nel suo ambito di applicazione alla realizzazione degli obiettivi del PNRR, si fonda sulla considerazione che il rallentamento dei tempi di affidamento delle commesse, con la conseguente sopravvenuta inadeguatezza dei progetti originari rispetto ai fabbisogni intanto mutati dell'acquirente pubblico, si incentra, in particolare, nella fase preliminare di adozione ed approvazione dei progetti da mettere a base di gara che, nell'impianto originario del codice, doveva averee esclusivamente la prestazione di “esecuzione” degli stessi. Di qui l'esigenza di incentivare l'affidamento congiunto tra progettazione – anche definitiva e quindi priva del grado di dettaglio del cd. progetto canteriabile – e l'esecuzione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) e attribuendo al medesimo affidatario dell'appalto unico e a “doppio oggetto” anche il compito di adeguare il progetto iniziale alle eventuali prescrizioni imposte dalle autorità preposte all'approvazione, cui è funzionale la sua obbligatoria partecipazione alla relativa conferenza di servizi. Peraltro il 30 agosto 2021 sono state pubblicate sul sito del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili le Linee guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica da porre a base dell'affidamento di contratti pubblici di lavori del PNRR e del PNC, in cui si sottolinea, da un lato, la necessità di individuare quelle progettualità che dal punto di vista tecnico e qualitativo possano soddisfare i criteri, di carattere ambientale, di efficienza, di inclusione, di sicurezza sul lavoro, di inclusione ed accessibilità imposti dall'Unione Europea in attuazione del PNRR; dall'altro l'esigenza di delineare il contenuto del PFTE, visto che a tale fase progettuale è anticipata quella di approvazione (pareri, nulla-osta, autorizzazioni), allo scopo di accelerare le procedure di affidamento. Viene anche specificato che la finalità sostanziale del progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE), per assegnati obiettivi, è la progettazione della soluzione che, tra le alternative possibili, presenta il miglior rapporto tra costi complessivi da sostenere e benefici attesi per la collettività e che, visto il particolare rilievo in esso da attribuire alla attenta valutazione delle caratteristiche tecniche, naturali e di antropizzazione del terreno e del territorio nel quale andrà inserita la nuova opera, compatibilmente con le preesistenze (anche di natura ambientale, paesaggistica ed archeologica), un apporto fondamentale è costituito dalla sua digitalizzazione mediante l'adozione di un modello informativo digitale dello stato dei luoghi, così come citato nel d.m. 560/2017 (da ultimo modificato dal d.m. 312/2021), eventualmente configurato anche in termini geo-spaziali (Geographical Information System - GIS).

Qualificazione del concorrente e posizione dei progettisti nell'appalto integrato: Ad. plen. n. 13/2020

Un operatore economico che voglia partecipare ad una gara che oltre all'esecuzione abbia ad oggetto anche la progettazione, deve possedere o in proprio i requisiti per la prestazione di progettazione e costruzione; in mancanza può partecipare in RTI con soggetti qualificati, ovvero, in alternativa, può ricorrere a una collaborazione esterna con un professionista progettista, che deve essere «indicato» dalla partecipante. In relazione a tali modelli opzionali, l'art. 59 comma 1-quater prescrive che la stazione appaltante deve prevedere nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta, al netto del ribasso d'asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista indicato o raggruppato.

Con riguardo al modello della collaborazione esterna da parte dell'operatore economico per la redazione del progetto da presentare nell'offerta, la giurisprudenza ha esaminato la questione del ruolo soggettivo assunto dal progettista e della possibilità da parte di costui di ricorrere all'avvalimento.

Sul punto, si registra un consolidato l'orientamento secondo cui nell'appalto integrato, i soggetti indicati dall'impresa concorrente quali esecutori della progettazione non assumono la veste di partecipanti alla gara, essendo concorrente unicamente l'impresa e rimanendo i progettisti meri collaboratori esterni, non in rapporti diretti con l'amministrazione; non possono pertanto ritenersi estesi anche al progettista incaricato i requisiti che sono richiesti ai concorrenti e, in caso di avvalimento, all'impresa ausiliaria (Cons. St. IV, n. 5164/2020. Nel caso specifico, l'operatore economico era stato illegittimamente escluso perché il progettista era privo del cd PassOE, che era stato richiesto solo per i concorrenti con previsione di gara peraltro neanche a pena di esclusione.

In relazione a tale tematica, a fronte di un precedente contrario (Cons. St. V, n. 4929/2020), sono state rimesse all'Ad. plen. due connesse questioni: quale sia la qualificazione giuridica da attribuire al progettista «indicato»; se questi possa a sua volta avvalersi di un progettista terzo, mediante l'avvalimento. Nel confermare la netta distinzione, in caso di appalto integrato, tra progettista incaricato e operatore economico – pur delineando una più ampia accezione di tale nozione rispetto a quella di «concorrente» (opzione ermeneutica però criticata da una parte della dottrina: Guccione) – il Consiglio di Stato (Ad. plen., n. 13/2020), ha ribadito l'orientamento assolutamente prevalente precisando che: la mera indicazione in sede di offerta del progettista è una modalità coerente con il dettato normativo, proprio perché non si è in presenza di un avvalimento in senso tecnico da parte del concorrente, ma di una semplice prestazione professionale autorizzata. È pertanto sufficiente l'indicazione nominativa del progettista designato, senza alcuna necessità di allegare il contratto con il quale l'impresa si «riserva» la sua disponibilità a collaborare. Da ciò consegue, venendo alla seconda questione, che non si pone neanche in astratto la questione della legittimità del cd. “avvalimento a cascata”, qualora il progettista, eventualmente privo dei requisiti, faccia ricorso all'avvalimento e che, più in generale, non essendo concorrente né operatore economico, il professionista designato non è legittimato a ricorrere all'istituto dell'avvalimento, con una preclusione analoga a quella prevista per altri soggetti «non concorrenti» (ad esempio il subappaltatore). In conclusione, il progettista designato deve possedere in proprio i requisiti richiesti per eseguire la prestazione professionale.

Va peraltro sottolineato che la medesima tematica della compatibilità dell'istituto dell'avvalimento rispetto al progettista indicato era stata oggetto anche di rimessione alla Corte di Giustizia, con plurime ordinanze della V sez. del Consiglio di Stato; ma la Corte non si è mai pronunciata nel merito, adottando decisioni ad oggi solo in rito (cfr. ord. Cons. St. V, n. 2737/2015, n. 636/2016, n. 4982/2017).

Le condizioni legittimanti la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo

Con una anticipazione della disciplina specifica dedicata alla procedura competitiva con negoziazione (art. 62) e del dialogo competitivo (art. 64), l'art. 59 comma 2 delinea i presupposti oggettivi – che sono comuni a entrambe le predette procedure – che consentono alle amministrazioni di optare per tali schemi procedimentali.

Rinviando per l'inquadramento generale degli stessi al commento dei relativi articoli, si osserva in questa sede che esse, unitamente al partenariato per l'innovazione, sono state introdotte nel panorama normativo «a seguito della presa di coscienza, da parte del legislatore comunitario, che negli appalti complessi e innovativi risulta di fondamentale importanza garantire la più ampia flessibilità nella scelta, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, delle procedure che prevedano la possibilità di una negoziazione con gli offerenti» (Guccioni). La connotazione strutturale di tali procedure è l'assenza, ex ante, di una definizione precisa dell'oggetto dell'appalto nell'atto di avvio della procedura; nelle procedure incentrate sulla negoziazione, la stazione appaltante si limita a descrivere le sue esigenze e le caratteristiche della prestazione, mentre la precisazione di entrambi questi elementi emerge proprio all'esito della collaborazione procedimentale tra amministrazione e partecipanti fondata su negoziazioni successive, per la quale le indicazioni iniziali sono solo una base di partenza.

Quanto ai presupposti, il comma 2 dell'art. 59 delinea due ambiti di applicazione: a) qualora sussistano esigenze tecniche, specificatamente individuate nella lett. a), punti 1-4 (e in tal caso l'opzione per le procedure «straordinarie» è il primo contatto, in relazione a quel fabbisogno, con il mercato); b) nel caso vi sia stata una precedente gara svoltasi con una delle due procedure ordinarie (aperta o ristretta) che però abbia avuto un esito infruttuoso, ovvero la gara sia andata deserta o siano state presentate solo offerte irregolari o inammissibili.

I presupposti previsti dalla lett. a) si sostanziano in quattro specifiche situazioni accomunate dalla circostanza che l'oggetto non è immediatamente definibile ex ante.

È infatti ammesso il ricorso alle procedure di cui agli artt. 63 e 64, in primo luogo, qualora «le esigenze dell'amministrazione non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili» (n. 1).

Come osservato dalla dottrina più avveduta, la locuzione «senza adottare» utilizzata dal legislatore nel n. 1 della lett. a) del comma 2 dell'art. 59, «perpetua un grossolano errore di traduzione, che ne rende praticamente incomprensibile il significato» (Cafagno): il testo della norma in inglese è il seguente: «the needs of the contracting authority cannot be met without adaptation of readily available solutions», cosicché il senso della Direttiva era proprio quello contrario al significato emergente formulazione vigente: il dialogo competitivo e la procedura competitiva con negoziazione sono ammessi, tra l'altro, qualora non vi siano soluzioni sul mercato immediatamente disponibili che soddisfino l'esigenza dell'amministrazione, senza un loro «adattamento» («adaptation»), adeguamento alle specifiche circostanze.

Al n. 2 si prevede la facoltà di ricorrere alle procedure sopra indicate quando l'oggetto dell'appalto implica una progettazione o soluzioni innovative, cosicché la progettazione specifica e l'individuazione di soluzioni innovative necessitano di una negoziazione tra le parti, antecedente alla fase dell'affidamento.

Con una delineazione ampia del presupposto della necessaria preventiva negoziazione, il legislatore consente il ricorso a tali procedure anche se tale necessità deriva da circostanze particolari, non esclusivamente inerenti alla prestazione oggetto della commessa, in generale riguardanti la natura, la complessità o l'impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi (n. 3) e, con una clausola idonea a ricomprendere le ipotesi più diverse specie se derivanti dallo sviluppo sempre più accelerato della tecnica, la norma prevede anche l'ipotesi che «l'amministrazione non può stabilire le specifiche tecniche con sufficiente precisione».

La «specialità» di tali procedure straordinarie si rinviene peraltro nella precisazione che in relazione alla sussistenza di tali presupposti, l'amministrazione ha un onere di adeguata motivazione nella determina a contrarre ex art. 32 comma 2.

Nel caso invece della condizione di cui alla lett. b), il ricorso alle procedure straordinarie ha natura sussidiaria, in linea con il principio di efficienza, poiché esso è consentito all'esito dell'espletamento, senza successo, di quelle ordinarie e, in tal caso, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicare un bando di gara, qualora riservino l'ulteriore procedura a tutti gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli artt. da 80 a 90 che, nella procedura ordinaria precedente, abbiano presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto. In relazione a tale ipotesi, peraltro, a sottolineare il nesso di continuità con la procedura aperta precedente, il comma 2-bis inserito dal cd. decreto correttivo, prevede che «al fine di evitare pratiche elusive» le procedure devono riprodurre nella sostanza le condizioni contrattuali originarie, che erano state oggetto di idonea pubblicità mediante l'avvio delle precedenti procedure ordinarie.

Offerte irregolari e inammissibili (commi 3 e 4)

I commi 3 e 4 dell'art. 59, a differenza del codice previgente, danno una definizione delle offerte irregolari e quelle inammissibili.

In tal caso, la ratio della possibilità di avviare le due procedure sopra indicate, si rinviene nel Considerando 44 secondo cui, essa è volta «al fine di ottenere offerte regolari e accettabili».

Secondo la formulazione vigente, sono «irregolari» le offerte non conformi a quanto prescritto nei documenti di gara, nonché, accogliendo in parte le osservazioni del Consiglio di Stato in sede consultiva (cfr. parere 742/2017), anche quelle tardive e quelle giudicate anormalmente basse; mentre sono «inammissibili» le offerte in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritiene sussistenti elementi per procedere all'informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi – che secondo la direttiva sarebbero irregolari – quelle prive della qualificazione necessaria, quelle recanti prezzo superiore rispetto a quello posto a base di gara.

È stato peraltro osservato che il drafting operato dal correttivo, assegnando alle tipologie di offerte altre lettere di riferimento rispetto a quelle originariamente previste al comma 4, provoca un disallineamento con il comma 2 (che richiama le originarie lettere), cui andrebbe posto rimedio.

Dalle ipotesi di irregolarità devono escludersi le carenze meramente formali per le quali sia stato attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83, comma 8, del Codice, con conseguente regolarizzazione delle stesse; quanto alle ipotesi di inammissibilità, esse non sono da considerarsi tassative, dovendosi aggiungere alle stesse gli ulteriori casi di vizi determinanti quali, a titolo esemplificativo, la mancanza di sottoscrizione o l'impossibilità di individuare il contenuto o l'autore dell'offerta.

Modalità di indizione della gara (comma 5)

A completamento della disposizione di inquadramento delle procedure di gara, il comma 5 enuncia la regola generale secondo la quale ogni gara è indetta mediante pubblicazione di un bando redatto ai sensi dell'art. 71.

Per la verità, al secondo periodo la norma già formula una prima eccezione (l'altra è quella relativa al caso di procedura negoziata senza previa pubblicazione – appunto – di un bando di gara): le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (per la definizione v. art. 3, comma 1, lett. c), del codice) possono procedere utilizzando in luogo del bando un avviso di pre-informazione secondo quanto previsto dall'art. 70, commi 2 e 3, nel caso di appalto da aggiudicarsi a mezzo di procedura ristretta ovvero di procedura competitiva con negoziazione, e in questo caso gli operatori che abbiano manifestato interesse in seguito alla pubblicazione dell'avviso sono invitati a confermarlo per iscritto mediante un invito a confermare l'interesse, a norma dell'art. 75 del codice.

In ogni caso, per il combinato disposto degli artt. 59, comma 5 e 71, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara, salvo quelle negoziate indette senza bando ai sensi dell'art. 63 e quelle ristrette o competitive con negoziazione promosse previo avviso di pre-informazione dalle amministrazioni sub – centrali ai sensi dell'art. 59, comma 5.

Quanto alla modalità di redazione nonché di pubblicità dei bandi di gara e degli avvisi, si rinvia al commento agli artt. 71 e ss. del Codice, evidenziando in questa sede la centralità nel sistema conferita ai bandi-tipo predisposti dall'ANAC e della piattaforma digitale dei bandi di gara attribuita dall'art. 73 comma 4; prescrizione quest'ultima ancora priva di completa applicazione.

Appalti a corpo e a misura e l'inammissibilità del rialzo di una singola voce (comma 5-bis)

Il decreto correttivo ha infine inserito, dopo il comma 5, il comma 5-bis, di precisazione della disciplina di base del prezzo, ove si stabilisce che i contratti per la realizzazione dei lavori, in relazione alla natura dell'opera, possono essere stipulati sia a corpo, sia a misura, sia in parte a corpo e in parte a misura, con le relative conseguenze quanto al prezzo per le prestazioni affidate.

Presupponendo le definizioni già contenute alle lett. ddddd) ed eeeee) dell'art. 3 del codice (ove viene precisato, rispettivamente, che nell'appalto a corpo il corrispettivo contrattuale si riferisce alla prestazione complessiva, mentre nell'appalto a misura viene determinato applicando alle unità di misura delle singole parti del lavoro eseguito i prezzi unitari dedotti in contratto), si stabilisce che, per le prestazioni a corpo, il prezzo resta fisso, a prescindere dalla qualità e quantità dei lavori in effetti eseguiti, mentre, per le prestazioni a misura, il prezzo può variare secondo la quantità effettiva degli stessi, applicando i prezzi invariabili stabiliti in contratto per l'unità di misura.

Secondo un orientamento del Consiglio di Stato (Cons. St. V, n. 8298/2020), è conforme all'art. 59 comma 4 lett. c) la clausola del bando di gara che dando rilevanza alle singole voci di costo disponga l'esclusione delle offerte in aumento anche di dette singole voci; tanto anche nell'ipotesi in cui l'offerta nel suo complesso non sia superiore né all'importo totale a base di gara, né agli importi parziali. Il contrario principio dell'indifferenza dei singoli prezzi rileva solo nell'ipotesi in cui l'offerta economica sia «a corpo», nelle quali cioè l'unico elemento essenziale è l'importo finale e non le singole voci di costo che hanno concorso a formarlo. Se invece nel bando si prevedono elementi di costo, con predeterminazione del valore massimo, non solo tale clausola è legittima, perché coerente con l'art. 59 comma 4 che si riferisce ad «offerte» al plurale e quindi alle offerte riferite alle singole voci di cui si compone l'appalto; ma l'offerta con prezzi unitari al rialzo vale deve ritenersi inammissibile, con conseguente esclusione dell'offerente.

Questioni applicative

1) Nell'affidamento congiunto di progetto esecutivo ed esecuzione dei lavori è necessaria la relazione geologica?

La più recente giurisprudenza, superando il precedente contrario orientamento interpretativo, ha affermato che, qualora oggetto di gara sia l'affidamento congiunto di progetto esecutivo e di esecuzione dei lavori, la relazione geologica costituisce elemento essenziale dell'offerta solo se contenente integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara. Pertanto, solo in tal caso, è legittima l'esclusione del partecipante per la mancata allegazione della predetta relazione specialistica, dovendo essa considerarsi come un elemento essenziale dell'offerta (cfr. Cons. St. V, n. 65/2018; Cons. St. V, n. 4080/2017; Cons. St. V, n. 4553/2016; Cons. St. V, n. 630/2016; T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 1060/2018).

L'obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l'offerta tecnica con la relazione geologica dipende, quindi, dalla natura delle prestazioni affidate all'appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante; in tal caso l'esclusione conseguente alla mancata allegazione della relazione specialistica è determinata dalla carenza di un elemento essenziale dell'offerta (non dalla mera carenza formale della relazione). Nel caso di un progetto messo a gara completo di autorizzazioni e relazione geologica, è quindi legittima la decisione della stazione appaltante di non richiedere una nuova ed ulteriore relazione geologica nel bando e/o nel disciplinare di gara né di conteggiarla nella quantificazione del corrispettivo per l'attività domandata.