Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 57 - (Cataloghi elettronici)1

La spinta euro-unitaria all'utilizzo di cataloghi elettronici e la standardizzazione dei formati

Il par. 1 dell'art. 36 della direttiva 2014/24/UE e l'art. 1 dell'art. 54 della direttiva 2014/25/UE conferivano agli Stati membri la facoltà di «rendere obbligatorio l'uso di cataloghi elettronici per alcuni tipi di appalti». Tale opzione non è però stata esercitata dal legislatore italiano in sede di trasposizione delle direttive.

L'attenzione verso lo strumento quale modalità concreta per applicare, in fase di formulazione dell'offerta, le modalità peraltro oramai comuni anche all'e-commerce tra privati è confermata dalla valorizzazione dei cataloghi elettronici nel Considerando 68 della direttiva 2014/24/UE che prende l'abbrivio proprio dalla diffusione delle tecniche di acquisto elettronico: «Si assiste al costante sviluppo di nuove tecniche di acquisto elettronico, ad esempio attraverso cataloghi elettronici. I cataloghi elettronici sono un formato per la presentazione e organizzazione delle informazioni in un modo comune per tutti gli offerenti e che si presta al trattamento elettronico. Le offerte presentate in forma di foglio elettronico potrebbero essere un esempio. (...). I cataloghi elettronici consentono un aumento della concorrenza e dell'efficacia della commessa pubblica, in particolare in termini di risparmi di tempo e denaro» Sul presupposto del principio di neutralità degli strumenti digitali e dell'effettivo uso degli stessi secondo i canoni che regolano il settore dei contratti pubblici ma anche in ottica di flessibilità e dinamicità delle procedure di acquisto, viene peraltro precisato che «occorre tuttavia stabilire alcune norme in modo che il loro utilizzo avvenga nel rispetto della presente direttiva e dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. Di conseguenza, l'uso dei cataloghi elettronici per la presentazione di offerte non dovrebbe comportare la possibilità che gli operatori economici si limitino alla trasmissione del loro catalogo generale. Gli operatori economici dovrebbero continuare a dover adattare i loro cataloghi generali per la procedura d'appalto specifica. Tale adattamento fa sì che il catalogo trasmesso in risposta a una determinata procedura d'appalto contenga solo prodotti, lavori o servizi che secondo gli operatori economici, previo esame attivo, corrispondono a quanto richiesto dall'amministrazione aggiudicatrice. In tal modo dovrebbe essere consentito agli operatori economici di copiare informazioni contenute nel loro catalogo generale, ma non dovrebbe essere permesso loro di presentare il catalogo generale in quanto tale. Inoltre, se vengono offerte garanzie sufficienti per assicurare la tracciabilità, la parità di trattamento e la prevedibilità, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di elaborare offerte per acquisti specifici sulla base di cataloghi elettronici precedentemente trasmessi, in particolare se la concorrenza è stata riaperta nell'ambito di un accordo quadro o se viene utilizzato un sistema dinamico di acquisizione. Laddove l'amministrazione aggiudicatrice abbia elaborato un'offerta, l'operatore economico interessato dovrebbe avere la facoltà di verificare che l'offerta così costituita dall'amministrazione aggiudicatrice non contenga errori materiali. Se esistono errori materiali, l'operatore economico interessato non dovrebbe essere vincolato dall'offerta elaborata dall'amministrazione aggiudicatrice a meno che l'errore venga corretto. In linea con i requisiti delle norme in materia di mezzi di comunicazione elettronici, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero evitare ostacoli ingiustificati all'accesso degli operatori economici alle procedure di appalto in cui le offerte devono essere presentate in forma di cataloghi elettronici e che assicurano il rispetto dei principi generali di non discriminazione e di parità di trattamento».

Con un approccio molto più incisivo quanto alle condizioni necessarie per rendere efficace l'utilizzo dei cataloghi elettronici, il Considerando 66 della direttiva 2014/25/UE sottolinea che «Formati tecnici o processi e standard di messaggistica diversi tra loro potrebbero ostacolare l'interoperabilità non solo all'interno degli Stati membri, ma soprattutto anche tra gli Stati membri. Per esempio, per partecipare a una procedura d'appalto in cui è permesso o richiesto l'uso di cataloghi elettronici, ossia un formato per la presentazione e organizzazione delle informazioni comune a tutti gli offerenti che si presta al trattamento elettronico, gli operatori economici sarebbero obbligati, in mancanza di standardizzazione, ad adattare i propri cataloghi a ciascuna procedura d'appalto, con la conseguenza di fornire informazioni molto simili tra loro in diversi formati a seconda delle specifiche degli enti aggiudicatori interessati. La standardizzazione dei formati del catalogo aumenterebbe pertanto il livello di interoperabilità e l'efficienza e ridurrebbe anche lo sforzo richiesto agli operatori economici».

I requisiti tecnici e i principi cui devono ispirarsi

In sede di trasposizione, il legislatore italiano ha previsto che i cataloghi elettronici debbano soddisfare i requisiti previsti per gli strumenti di comunicazione elettronica nonché gli eventuali requisiti supplementari stabiliti dalle stazioni appaltanti; requisiti che, in linea con il principio della standardizzazione, devono essere conformi alle regole di cui all'art. 52. Tale norma, che recepisce gli artt. 22 della direttiva 2014/24/UE e 40 della direttiva 2014/25/UE, prevede non solo l'obbligo di utilizzare per tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni i mezzi di comunicazione elettronica, ma indica anche i criteri per la scelta delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione i quali «hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione».

Rinviando al commento specifico, può peraltro osservarsi in questa sede che l'art. 52 prevede l'obbligo generale dell'uso di mezzi di comunicazione elettronici nelle procedure di gara e alcune eccezioni tassative che però devono essere oggetto di una specifica motivazione e che, soprattutto, la regola generale che già trovava, nell'ordinamento giuridico vigente fino al 2020, un supporto normativo nell'art. 5-bis comma 1 del d.lgs. n. 85/2005 (CAD) «Comunicazioni tra imprese e amministrazioni pubbliche», secondo cui «la presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell'informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese» e che oggi si deve collocare nel più ampio principio di digitalizzazione dei procedimenti amministrativi di cui all'art. 3-bis della l. n. 241/90, come novellato dall'art. 12 comma 1 lett. b) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020: «per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati».

Con specifico riguardo alle offerte, l'art. 52 comma 7, oltre a richiamare i requisiti di cui all'allegato XI relativi agli strumenti e ai dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione, delle domande di qualificazione, nonché dei piani e progetti nei concorsi, prevede che l'amministrazione metta a disposizione dei soggetti interessati le informazioni sulle specifiche per la presentazione delle offerte alle quali dovranno conformarsi i cataloghi elettronici presentati dagli offerenti.

La disciplina sulla concreta operatività dell'istituto

Il catalogo elettronico costituisce una peculiare modalità di articolazione delle offerte, i cui vantaggi in termini di generazione di «banche dati» – con la conseguente interoperabilità anche tra amministrazioni diverse – dipende pertanto, come sottolineato dal Considerando n. 66 della direttiva 2014/25/UE, dalla effettiva standardizzazione dei formati del catalogo medesimo, i quali devono essere indicati ex ante dalle stazioni appaltanti.

Le amministrazioni che intendono utilizzare tale strumento sono tenute ad inserire nei documenti di gara tutte le informazioni necessarie alla partecipazione; dal lato dell'offerta, gli operatori devono presentare le offerte nella forma di cataloghi elettronici adeguandosi alle specifiche tecniche e al formato stabilito nella lex specialis, ovviamente con specifico riguardo all'oggetto della prestazione in gara (bene, servizio, lavoro) e corredando l'offerta della documentazione ulteriore «a completamento» (comma 1). I cataloghi sono predisposti pertanto in relazione ad una specifica procedura, secondo i requisiti previsti per ogni mezzo di comunicazione elettronica e quelli specifici previsti dalla stazione appaltante, come già osservato, secondo i principi di cui all'art. 52 (comma 2).

Nei settori ordinari tali informazioni devono essere riportate nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, quando il mezzo di indizione della gara è l'avviso di preinformazione; mentre nei settori speciali, nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o nell'invito a presentare offerte o a negoziare, quando la gara è stata indetta con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione (comma 3).

Nell'ambito dell'accordo quadro, laddove sia consentita la presentazione delle offerte mediante cataloghi elettronici, l'eventuale apertura del confronto competitivo per i contratti specifici si effettua sulla base di cataloghi aggiornati. In tali casi l'offerente viene invitato a ripresentare il catalogo adattato alle esigenze della stazione appaltante ovvero avvalendosi delle informazioni già presentate (comma 4) e gli deve essere comunque consentita la possibilità di «contestare o confermare che l'offerta così costituita non contiene errori materiali» (comma 5).

L'uso dei cataloghi elettronici è ovviamente ammesso anche nell'ipotesi di sistema dinamico di acquisizione, potendo le amministrazioni richiedere che per un appalto specifico l'offerta sia presentata sotto forma di catalogo elettronico (comma 6).