Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 82 - (Rapporti di prova, certificazione e altri mezzi di prova)1

La prova del rispetto delle specifiche tecniche e il principio di equivalenza

Il comma 1 dell'art. 82 stabilisce che le stazioni appaltanti, nella documentazione di gara, possono esigere che gli operatori economici presentino come mezzi di prova di conformità ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni di esecuzione dell'appalto, una relazione di prova o un certificato rilasciati da un organismo di valutazione della conformità. La norma prescrive alle amministrazioni aggiudicatrici che richiedono i predetti certificati di accettare anche i certificati rilasciati da un organismo di valutazione della conformità “equivalente” a quello individuato nella documentazione di gara. In questo modo esprime una delle tante forme in cui si esplica il principio di equivalenza che permea l'intera disciplina degli appalti pubblici.

Allo stesso modo, il comma 2 attribuisce all'operatore economico la facoltà di dimostrare il rispetto delle specifiche tecniche mediante “altri mezzi di prova”, ivi compresa una documentazione tecnica del fabbricante, purché risulti che non abbia avuto accesso ai certificati dei sopra citati organismi o non potesse ottenerli entro i termini richiesti, per causa a lui non imputabile. Ovviamente, i mezzi di prova che fornisce in alternativa devono essere “appropriati” e cioè devono dimostrare che effettivamente l'offerta rispetti le specifiche tecniche. L'onere della prova dell'impossibilità di avvalersi di una certificazione ufficiale è a carico del concorrente e, nel caso non la fornisca, verrà escluso dalla procedura di gara.

Viene quindi confermato il principio di equivalenza, in base al quale può, comunque, partecipare alla gara chi abbia presentato un'offerta con caratteristiche non del tutto conformi ma solo equivalenti alle specifiche tecniche, purché di tale equivalenza sia fornita idonea prova. Tale prova, la cui adeguatezza dovrà essere valutata dalla stazione appaltante, soggiace a due limiti.

Il primo limite risiede nella necessità che la prova di equivalenza sia resa già in sede di offerta, essendo escluso che l'amministrazione possa richiedere chiarimenti in ordine ad un'offerta che valuti imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato, giacché l'applicazione del soccorso istruttorio al contenuto dell'offerta tecnica costituirebbe una violazione del principio di par condicio (v. Corte Giust. UE, I,7 aprile 2016, n. 324/14; T.A.R. Lombardia, Milano n. 2215/2019; T.A.R. Lazio Roma, II, n. 6238/2015; Cons. St., III, 30 n. 2273/2014).

Il secondo limite si ravvisa nella previsione secondo cui il mezzo di prova “atipico” può essere accettato soltanto quando risulti che l'operatore economico non aveva accesso ai certificati o alle relazioni di prova rilasciati da un organismo di valutazione della conformità, o non poteva ottenerli entro i termini richiesti, purché il mancato accesso non sia imputabile all'operatore economico. Inoltre, l'onere della prova è a carico dell'operatore economico che voglia far valere la clausola di equivalenza non potendosi pretendere che di tale verifica sia onerata la Commissione di gara (vd. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, n. 72/2021; Cons. di Stato, III, n. 6560/2019; id. 5 n. 4207/2017; T.A.R. Napoli, II, n. 413/2020).

Ne deriva che in applicazione del comma 2 dell'art. 82, un'offerta sostanzialmente rispettosa delle specifiche tecniche potrebbe essere esclusa per un motivo formale, ad esempio per la negligenza o inerzia dell'operatore economico che non sia tempestivamente attivato presso un organismo di valutazione della conformità per il rilascio di un certificato.

Anche se nulla è previsto dalla disposizione in commento, deve ritenersi che la discrezionalità data alla stazione appaltante nella valutazione della idoneità della prova e delle soluzioni proposte dal concorrente e della loro equivalenza alle specifiche tecniche contenute nei documenti di gara possieda notevole ampiezza. Pertanto, salva la violazione di specifiche norme di legge, il sindacato giurisdizionale è ristretto entro limiti rigorosi della manifesta illogicità, sproporzione e incongruità rispetto all'oggetto del contratto.

In ogni caso, va ricordato che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara non deve basarsi su formalistici riscontri ma su criteri di conformità sostanziale e, quindi, di idoneità funzionale in quanto deve garantire lo stesso risultato che si è preventivato con l'introduzione della specifica tecnica (v. Cons. St. n. 5063/2020; Cons. St. n. 3701/2016).

Gli organismi di valutazione della conformità

L'art. 82, comma 1, terzo periodo, definisce l'“organismo di valutazione della conformità” come organismo che effettua attività di valutazione della conformità, comprese taratura (o calibratura, secondo l'espressione usata nella Direttiva), prove, ispezione e certificazione, accreditato a norma del Regolamento (UE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, oppure – come da integrazione operata con il decreto correttivo – autorizzato dallo Stato membro che abbia eventualmente deciso di non utilizzare l'accreditamento ex art. 5, par. 2, del citato Regolamento. Nell'ultimo periodo dello stesso comma 1, il correttivo ha aggiunto che nei casi non coperti da normativa comunitaria di armonizzazione, si impiegano i rapporti e certificati rilasciati dagli organismi eventualmente indicati nelle disposizioni nazionali di settore.

Va ricordato che il Regolamento (UE) n. 765/2008 ha introdotto regole comuni per la gestione e l'organizzazione dell'accreditamento, inteso come attestazione unica, dotata di autorità, che garantisce il valore e la credibilità dell'operato e delle certificazioni rilasciate dagli Organismi di valutazione della conformità, nel rispetto di criteri stabiliti da norme armonizzate.

In esecuzione del citato Regolamento (e della l. n. 99/2009), con decreto ministeriale del 22 dicembre 2009 è stata effettuata la designazione dell'unico organismo nazionale italiano autorizzato a svolgere attività di accreditamento e vigilanza del mercato. Si tratta di Accredia, Associazione senza scopo di lucro dotata di personalità giuridica di diritto privato e derivante dalla fusione di Sincert e Sinal e con il contributo di SIT-INRIM. ENEA, ISS.

Gli organismi di valutazione accreditati sono quindi soggetti terzi che attestano, tramite il rilascio di un certificato o di una relazione, la conformità di un prodotto, un servizio o il sistema gestionale di un'azienda ai requisiti stabiliti da una norma tecnica. Ottenuta tale certificazione l'operatore economico può dimostrare all'Amministrazione che i lavori, i servizi o le forniture erogate possiedono caratteristiche conformi agli standard internazionali e/o nazionali di qualità e sicurezza.

Nel caso in cui le prove e i documenti siano da riferire a specifiche tecniche elaborate secondo norme europee, norme internazionali o altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione, al fine di un'efficace cooperazione tra i soggetti aggiudicatori, le informazioni relative alle prove presentate sono messe a disposizione degli Stati membri, su richiesta della cabina di regia.

Problemi attuali: l'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza

In virtù del principio del favor partecipationis, le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare ostacoli ingiustificati alla libera concorrenza tra gli operatori economici. Il principio di equivalenza, sotteso all'intera disciplina dell'evidenza pubblica, risponde al più generale principio del favor partecipationis poiché dalla sua applicazione deriva l'ampliamento della platea dei concorrenti. Ogni deroga a tale finalità di apertura alla libera concorrenza deve essere di stretta interpretazione.

In sede di predisposizione degli atti di gara, la stazione appaltante può stabilire specifiche tecniche stringenti, purché nell'osservanza dei criteri di proporzionalità e ragionevolezza. Al pari dei requisiti speciali di partecipazione, le specifiche tecniche devono essere infatti attinenti all'oggetto dell'appalto e proporzionate al suo valore e ai suoi obiettivi (cfr. art. 68, comma 1, e art. 83, comma 1). Lo stesso vale per i criteri di aggiudicazione e per gli eventuali requisiti particolari per l'esecuzione del contratto.

Sia la giurisprudenza che l'Autorità di vigilanza hanno sempre affermato che contrasta con il diritto comunitario inserire nel bando di gara clausole che prescrivano l'impiego di materiali o prodotti certificati solo a un determinato tipo di norme tecniche nazionali, ovvero clausole che impongano l'impiego di prodotti di una determinata marca a meno che non si aggiunga la clausola che permette di adempiere con prodotti alternativi (clausola “o equivalente”). Nello stesso senso si è pronunciata la Corte di Giustizia UE affermando che contrasta con le direttive europee la previsione del bando secondo cui taluni prodotti devono presentare un'ecoetichettature predeterminata.

In ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, il bando che non contenga la clausola che consente la presentazione di offerte equivalenti deve intendersi eterointegrato automaticamente.