Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 85 - (Documento di gara unico europeo)1

L'introduzione del DGUE nella riforma della disciplina comunitaria sugli appalti del 2014

Uno degli obiettivi della riforma della disciplina comunitaria sugli appalti del 2014 è di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici (cons. n. 2 dir. 2014/24/UE; cons. n. 4 dir. 2014/25/UE). L'introduzione del DGUE, quale strumento di semplificazione della partecipazione, è funzionale al raggiungimento di tale obiettivo poiché rappresenta una notevole semplificazione a vantaggio sia delle stazioni appaltanti, sia degli operatori economici in quanto, eliminando la necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti riguardanti i motivi di esclusione e i criteri di selezione, riduce gli oneri amministrativi che costituiscono uno dei principali ostacoli alla partecipazione degli operatori economici ed in particolare delle piccole e medie imprese (PMI) alle gare (cons. 84 dir. 2014/24/UE).

Il DGUE è disciplinato, nel dettaglio, dall'art. 59 della direttiva 2014/24/UE e, nell'ambito degli appalti nei settori ordinari, si applica alle procedure aperte, ristrette, competitive con negoziazione, ai dialoghi competitivi, ai partenariati per l'innovazione, ad alcune casistiche di procedure negoziate senza bando (v. Reg. di esecuzione (UE) 2016/7, all. 1).

Anche la direttiva 2014/25/UE sui settori speciali cita espressamente il DGUE anche se non lo rende obbligatorio. Il considerando 92 di tale direttiva, infatti, nel segnalare l'opportunità di applicare ai settori speciali, ove compatibile, quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE in tema di criteri di selezione e prove documentali, richiama espressamente l'utilizzo del DGUE e l'art. 80 par. 3 cita esplicitamente, tra gli altri, il succitato art. 59.

La direttiva 2014/23/UE sulle concessioni, invece, non richiama il DGUE e riporta solo un generico riferimento alle autocertificazioni in tema di capacità tecnico professionali e economico finanziarie degli operatori economici (art. 38).

Rimane comunque, in capo agli Stati membri, la facoltà di disciplinare l'utilizzo del DGUE sia nell'ambito delle concessioni, sia con riferimento alle procedure per l'affidamento di appalti non soggetti o parzialmente soggetti alle direttive quali, ad esempio, appalti di importo inferiore alle soglie o soggetti alle norme particolari riguardanti i servizi sociali o gli altri servizi specifici (il «regime alleggerito»).

Il DGUE è elaborato in base al modello di formulario adottato dalla Commissione europea (art. 59 par. 2). Tale modello è stato adottato con il Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 del 5 gennaio 2016, è obbligatorio e direttamente applicabile negli Stati membri i quali, per agevolare gli operatori economici nella compilazione del DGUE possono adottare linee guida sul suo utilizzo (v. Linee guida del Ministero delle Infrastrutture 18 luglio 2016, n. 3).

Il DGUE, pertanto, sostituisce le variegate e differenti forme di autocertificazioni nazionali e uniforma le dichiarazioni formali e di consenso in un modello unico, tradotto in tutte le lingue dell'Unione.

Il carattere innovativo del DGUE non deriva tanto dall'utilizzo dell'autocertificazione, quanto dalla standardizzazione a livello comunitario del formulario su cui tale dichiarazione deve essere resa (Vazzana, Civello, 602).

L'imposizione di un modello unico, infatti, rendendo certo e chiaro il contenuto delle autocertificazioni, contribuisce al duplice scopo di ridurre i casi di omessa o scorretta comunicazione delle informazioni essenziali da parte dell'operatore economico e di favorire una maggiore partecipazione transfrontaliera alle procedure di appalto pubblico (Calabrò,1400).

Recepimento nell'ordinamento italiano e ambito di applicazione

La l. 28 gennaio 2016, n. 11, ha ribadito gli obiettivi della disciplina comunitaria nell'ambito dei criteri per il recepimento delle direttive europee.

L'art. 1, lett. i) ha stabilito che il recepimento avvenga nel rispetto dei criteri di semplificazione, armonizzazione e progressiva digitalizzazione delle procedure, anche al fine di facilitare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese. Tutto ciò corroborato dai criteri di cui alle lett. z) e aa), relativi alla riduzione degli oneri documentali e all'utilizzo del DGUE.

L'art. 85 ha imposto l'utilizzo del DGUE recependo, senza sostanziali modifiche l'art. 59 della direttiva.

Il Ministero delle Infrastrutture, con le Linee guida del 18 luglio 2016, n. 3, ha fornito le istruzioni necessarie alla sua compilazione allegando, una versione del formulario europeo adattata alla legislazione nazionale.

Il DGUE si applica alle procedure per l'affidamento di appalti nei settori ordinari di importo superiore alle soglie.

Le linee guida 3/2016 precisano che si applica alle procedure aperte, ristrette, competitive con negoziazione, ai dialoghi competitivi, ai partenariati per l'innovazione, alle procedure negoziate senza bando di cui all'art. 63, comma 2 lett. a), mentre, negli altri casi dell'art. 63, il suo utilizzo è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante.

In forza del richiamo dell'art. 133, comma 1, il DGUE si applica, per quanto compatibile, ai settori speciali. Non esiste lo stesso esplicito riferimento nella parte relativa ai contratti di concessione dove troviamo un generale rinvio, nei limiti di compatibilità, alla parte II del codice (art. 164 comma 2) nonché un generico riferimento alle autocertificazioni in relazione alla verifica delle capacità dei candidati (art. 172 comma 1).

Le linee guida n. 3/2016, tuttavia, precisano che il documento è applicabile anche all'affidamento dei contratti di concessione e di partenariato pubblico-privato, nonché all'affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia, ad eccezione dell'art. 36, comma 3 lett. a) (affidamento diretto), per i quali è rimesso alla discrezionalità della staziona appaltante.

Valore probatorio del DGUE

L'art. 85 comma 1 impone alle stazioni appaltanti di accettare il DGUE quale prova documentale preliminare.

Il d.lgs. n. 163/2006 già prevedeva la possibilità di presentare delle autocertificazioni (v. art. 38, comma 2, art. 41, comma 1, e art. 42, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006; art. 77-bis del d.P.R. n. 445/2000) ma non le ha imposte in via generalizzata. I giudici amministrativi, più volte, si sono dovuti pronunciare in ordine ai tentativi, da parte delle stazioni appaltanti, di limitare l'utilizzo di tali dichiarazioni sostitutive anche imponendo oneri probatori non dovuti. L'aver imposto un obbligo generalizzato di accettare il DGUE, senza poter pretendere ulteriori integrazioni, ha finalmente fatto chiarezza sul valore probatorio preliminare delle autocertificazioni nell'ambito delle procedure di gara (Calabrò,1397-1398).

In generale, l'estensione dell'utilizzo delle dichiarazioni sostitutive nei confronti della pubblica amministrazione evidenzia la progressiva semplificazione dei rapporti con quest'ultima, con il passaggio da un regime in cui il privato, per attestare fatti, stati o qualità, deve fornirne immediatamente prova mediante la produzione di un certificato, ad uno in cui è sufficiente che presenti una dichiarazione che l'amministrazione presume veritiera; spetterà a quest'ultima l'onere di verificarne la veridicità.

A fini di semplificazione, pertanto, l'ordinamento accetta una riduzione del livello di certezza della procedura nella fase preliminare, attribuendo un maggiore grado di fiducia all'operatore economico e una maggiore «forza» alla sua dichiarazione: il DGUE, quale prova documentale preliminare, non è in grado di attestare la veridicità di un fatto in modo definitivo ma non può essere messo in dubbio se non a seguito di dimostrazione di non veridicità conseguente all'esercizio della funzione di controllo da parte della stazione appaltante (Calabrò, 135-136).

Contenuto dell'art. 85

Le dichiarazioni contenute nel documento di gara unico europeo consentono di rendere conoscibili alle stazioni appaltanti le informazioni relative all'operatore economico rilevanti per la gara.

Considerato che il DGUE consiste in un'autocertificazione, nella sua applicazione è necessario tenere conto anche di quanto disposto dal d.P.R. n. 445/2000. Nel formulario allegato alle linee guida n. 3/2016, infatti, è precisato che le dichiarazioni sostitutive sono rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000.

Ai sensi dell'art. 85 comma 1 gli operatori economici attestano di non avere a proprio carico cause di esclusione, di soddisfare i pertinenti criteri di selezione nonché i criteri oggettivi stabiliti dalle stazioni appaltanti che intendano limitare il numero dei candidati da invitare.

I successivi commi dell'art. 85 si occupano di stabilire le ulteriori informazioni che l'operatore economico deve fornire nel documento, nonché le modalità con cui le stazioni appaltanti, superata la fase preliminare, soddisfano l'esigenza di verificare tali dichiarazioni.

L'art. 85 comma 2 dispone che l'operatore economico, nel DGUE, fornisca anche le informazioni riguardanti gli eventuali soggetti ausiliari: dovendo dichiarare il possesso dei requisiti speciali, è necessario fornire tutte le informazioni in ordine a tale possesso, anche quando questo è ottenuto avvalendosi delle capacità di un altro soggetto (il quale dovrà, a sua volta, presentare un proprio DGUE).

L'operatore, nel compilare il DGUE, fornisce anche informazioni circa l'autorità pubblica o il terzo responsabile del rilascio dei documenti complementari e dichiara di essere in grado di produrli senza indugio, ove richiesto. In caso di documenti che le stazioni appaltanti possono ottenere direttamente dalla banca dati di cui all'art. 81, è sufficiente, ai sensi dell'art. 85, comma 3, che l'operatore economico riporti le informazioni necessarie a reperirli (rilasciando relativa dichiarazione di consenso, ove necessaria).

L'art. 85 comma 4 stabilisce che il DGUE sia riutilizzabile purché l'operatore confermi la validità delle dichiarazioni in esso contenute.

Ciò significa che il documento non ha un limite temporale di efficacia (De Nictolis, 1028).

L'art. 85 comma 5 prescrive che, ad eccezione di alcuni appalti basati su accordi quadro, l'offerente al quale si intende aggiudicare l'appalto deve fornire, prima dell'aggiudicazione, i certificati e i documenti complementari aggiornati al fine di comprovare il possesso dei requisiti. Tali documenti possono essere richiesti, in corso di procedura, a qualunque concorrente se ritenuto necessario dalla stazione appaltate per il corretto svolgimento della medesima. Tale modalità di controllo si riconnette a quanto previsto dall'art. 71 del d.P.R. n. 445/2000 che impone alle amministrazioni il dovere di effettuare idonei controlli sulle dichiarazioni sostitutive, controlli che devono avvenire anche in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni.

Inizialmente il d.lgs. n. 50/2016 imponeva il controllo anche sul secondo classificato, ma il d.lgs. n. 56/2017, (c.d. decreto correttivo), in un'ottica di semplificazione, ha eliminato tale obbligo.

I documenti complementari che l'operatore economico è tenuto a presentare, con riferimento requisiti di partecipazione, sono disciplinati dagli artt. 86, 87, 90, mentre quelli relativi alle prove di conformità ai requisiti stabiliti nelle specifiche tecniche sono contenuti nell'art. 82.

L'art. 85 comma 6 dispone che, in ogni caso, non sarà richiesto agli operatori economici di produrre documenti che siano già in possesso della stazione appaltante o che la medesima possa acquisire mediante collegamento alla banca dati di cui all'art. 81.

La disciplina dei commi 5 e 6 si collega all'art. 43 del d.P.R. n. 445/2000 che dispone che «le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni...».

Ai sensi dell'art. 85 comma 7 e 8, l'accesso alle banche dati nazionali per il reperimento dei documenti complementari deve essere garantito anche agli Stati membri. Un ruolo fondamentale in tal senso è svolto da Registro Europeo dei Certificati (e-Certis) di cui all'art. 88.

Tale registro è lo strumento informatico che consente alle stazioni appaltanti degli Stati membri di conoscere i Registri nazionali dove recuperare le informazioni a conferma del possesso dei requisiti dichiarati dall'operatore economico nel DGUE.

AL DGUE si applica il soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9 «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» del documento.

Il formulario

Il formulario europeo di cui al Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 è diviso in sei parti. La parte I riporta i dati della stazione appaltante e della procedura di gara, è a cura dell'amministrazione o è automaticamente compilata in caso di ricorso a mezzi elettronici, mentre tutte le altre parti sono a cura dell'operatore economico. Nella parte II vengono fornite informazioni sull'operatore medesimo quali, ad esempio, dati identificativi dei rappresentanti legali, forma di partecipazione, ricorso all'avvalimento o al subappalto etc.. Nella parte III, dedicata ai motivi di esclusione di cui all'art. 57 della dir. 2014/24/UE, nonché agli ulteriori motivi eventualmente previsti dalle legislazioni nazionali, l'operatore attesta l'assenza di tali motivi di esclusione oppure indica, in caso di sussistenza di uno di essi, le misure di self-cleaning che lo rendono comunque affidabile. Ciò, ovviamente, solo per le fattispecie in cui è ammesso il self cleaning. Nella parte IV l'operatore dichiara di soddisfare i criteri di selezione mentre nella parte V, da compilare solo qualora la stazione appaltante intenda limitare il numero di candidati qualificati da invitare, l'operatore dichiara di rispettare le regole e i criteri oggettivi fissati per la partecipazione. Infine, nella parte VI relativa alle dichiarazioni finali, l'operatore attesta la veridicità di quanto dichiarato e di essere in grado di produrre certificati o prove documentali necessari a confermarlo.

Al fine di favorire la digitalizzazione delle procedure, l'art. 59 par. 2 della dir. 2014/23/UE stabilisce che il DGUE sia fornito esclusivamente in formato elettronico e la Commissione europea ha realizzato e messo a disposizione un servizio web gratuito per la compilazione del documento elettronico. Tale servizio consente di compilare on line il modulo, che può essere poi esportato e trasmesso elettronicamente, oltre che stampato. Fino al 18 aprile 2018 è stato possibile presentarlo in gara ancora in forma cartacea (art. 90 par. 3 dir. 2014/24/UE).

In ambito italiano il Ministero delle Infrastrutture ha provveduto ad emanare le Linee guida del 18 luglio 2016, n. 3 che contengono le istruzioni per la compilazione del modello nonché, in allegato, una versione del formulario europeo adattata in base alla disciplina nazionale. Pertanto, il modello italiano presenta alcune differenze, rispetto a quello europeo.

Le principali integrazioni del formulario europeo riguardano la parte II, dove è stata inserita la dichiarazione circa il possesso dell'attestato SOA per i contratti pubblici di lavori di importo superiore a 150.000 Euro e la parte III, dove sono stati specificati i riferimenti all'art. 80 adattando le relative dichiarazioni al testo dell'articolo; sono stati espunti i riferimenti allo stato di amministrazione controllata ed alla cessazione delle attività in quanto cause di esclusione non contemplate dal d.lgs. n. 50/2016 (v. art. 57 par. 4 lett. b) e ultimo cpv. dir. 2014/24/UE); sono stati elencati in dettaglio gli ulteriori motivi di esclusione previsti dalla normativa nazionale.

Il formulario italiano risale al 2016 e non ha recepito le modifiche intervenute negli anni successivi nella normativa di riferimento. Il mancato aggiornamento dipende, probabilmente, dal processo di evoluzione che sta caratterizzando il DGUE in ambito europeo e che non si è ancora concluso (v. par. 7).

Non tutte le stazioni appaltanti erano pronte alla gestione del DGUE in formato elettronico al 18 aprile 2018, data di entrata in vigore del relativo obbligo (art. 85 comma 1), pertanto, per un certo periodo, è stato consentito a chi non disponesse del relativo servizio di gestione, di richiedere la trasmissione su un supporto informatico inserito all'interno della busta amministrativa.

A decorrere dal 18 ottobre 2018, data di entrata in vigore dell'obbligo delle comunicazioni elettroniche previsto dall'art. 40, comma 2, del d.lgs. 50/2016, è scattato in via definitiva l'obbligo di fornire il DGUE in formato elettronico.

Problemi attuali: il DGUE nella trasformazione digitale del settore dei contratti pubblici

In ambito europeo, il DGUE elettronico è un tassello di un progetto più grande di trasformazione digitale del settore dei contratti pubblici. Secondo la Relazione della Commissione europea del 17 maggio 2017 in tema di «Riesame dell'applicazione pratica del documento di gara unico europeo» il DGUE elettronico rappresenta solo una fase di transizione, infatti «l'intero potenziale del DGUE dovrebbe essere sfruttato tramite l'integrazione di un DGUE ‘nazionalè con il sistema di appalti elettronici (e-procurement) e i registri o le banche dati dei certificati/delle prove di ogni Stato membro. Ciò permetterà di raggiungere tre diversi obiettivi: migliorare la personalizzazione e l'adattamento alle condizioni nazionali; promuovere la digitalizzazione della pubblica amministrazione; gettare le basi per la semplificazione delle procedure tramite l'applicazione del principio una tantum”.

La Commissione europea, mediante progetti specifici, sta promuovendo l'evoluzione in tal senso del DGUE, che dovrà integrarsi con le piattaforme telematiche di gestione delle procedure di gara, con e-Certis nonché con i registri e le banche dati nazionali che rendono reperibili i documenti complementari. In tale modo sarà possibile il riutilizzo dei dati, la pre-compilazione dei moduli e l'interscambio di dati tra diversi database. Tutto ciò in un'ottica di maggiore interconnessione tra i sistemi dei vari Stati membri.

Nella trasformazione digitale del settore dei contratti pubblici, pertanto, il DGUE ed e-Certis svolgono un ruolo cruciale, contribuendo alla transizione degli Stati membri verso la gestione telematica delle procedure, riducendo gli oneri amministrativi, semplificando l'acceso alle gare transfrontaliere (https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/digital/espd_en).

Questioni applicative

1) Quali oneri informativi vanno seguiti nelle gare telematiche in cui la piattaforma non consente la firma digitale?

Nelle gare telematiche, quando la piattaforma non consente la firma digitale on line ma richiede all'utente di scaricare la documentazione e firmare i documenti in «locale» sul proprio computer, i requisiti standard della firma digitale ammessa, CAdES o PAdES, devono essere portati all'attenzione dell'utenza in modo chiaro e segnalati nel manuale operativo sin dai primi paragrafi come prerequisito imprescindibile (Cons. St. III, n. 8536/2020). La Sezione ha ricordato che «Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l'informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell'infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest'ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico». Sulla base di tale premessa ha altresì chiarito che «L'esperienza e abilità informatica dell'utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e «dominare», quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l'ora di inizio delle stesse, prescelto dall'utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate (Cons. St. III, n. 7352/2020). La Sezione ha quindi ricordato che esistono sostanzialmente due modalità standard per apporre la firma digitale: una denominata CAdES e una denominata PAdES. Il punto cruciale è che esse, pur essendo entrambe valide e riconosciute, non sono compatibili o interscambiabili tra loro in quanto dotate di caratteristiche differenti. In particolare: a) nella modalità CAdES il documento originale e la sua firma digitale, una volta generata, vengono entrambi inseriti una speciale «busta» crittografica, che nella pratica è costituita da un nuovo file di tipo diverso dall'originale, il quale ha come nome quello del file originale cui viene aggiunto il suffisso «.p7m»; in questa modalità il documento originale da firmare può essere di qualsiasi tipo (immagine, documento di testo, documento PDF, etc.), tuttavia una volta inserito nella busta P7M esso non risulta più leggibile nativamente, ma deve essere prima estratto dalla busta stessa mediante un apposito programma applicativo in grado di decodificare i file P7M; b) nella modalità PAdES, invece, il documento da firmare può essere solo di tipo PDF e la firma digitale, una volta generata, viene inserita al3l'interno del documento originale stesso grazie alla presenza nel formato file PDF di specifiche strutture dati all'uopo predisposte. Il documento firmato è dunque a tutti gli effetti un normale documento PDF: in particolare esso mantiene il suo nome e la sua struttura originali, e risulta direttamente leggibile da tutte le applicazioni in grado di aprire i file PDF; per di più esso, ad una semplice ispezione esterna, risulta indistinguibile dalla sua versione non firmata. Nel caso di specie, come sopra accennato, la piattaforma non solo non forniva un sistema di firma di firma digitale «on line», ossia residente, ma imponeva all'utente di scaricare e firmare i documenti in «locale» sul proprio computer, per poi ricaricarli firmati solo ed esclusivamente in modalità PAdES, pena l'impossibilità di concludere la procedura.

In disparte i dubbi che il Collegio nutre in ordine all'opportunità di utilizzare una piattaforma che contiene limitazioni in ordine al tipo di firma digitale da usare, vieppiù quanto le operazioni di firma sono demandate all'utente con onere di utilizzo della propria dotazione informatica, ciò che appare al Collegio assolutamente evidente è che l'esistenza di un requisito così cruciale e bloccante, come quello relativo al formato accettabile per i documenti firmati, avrebbe dovuto essere portato all'attenzione dell'utenza in modo chiaro ed evidente, segnalandolo nel manuale operativo sin dai primi paragrafi come prerequisito imprescindibile.

Segue. Questioni applicative.

1) Possono essere escluse dalla gara i concorrenti e che, ancora al 18 aprile 2018, abbiano trasmesso un Documento di gara unico europeo (DGUE) in formato cartaceo?

Negativa la risposta di T.A.R. Catania, I, 12/2019: «Non possono essere escluse da una gara le partecipanti che hanno ancora al 18 aprile 2018, secondo la previsione dell'art. 85 Codice appalti, trasmesso un Documento di gara unico europeo (DGUE) in formato cartaceo, essendo l'obbligo, in Italia, rinviato al 18 ottobre 2018, secondo la generale previsione di cui all'art. 40 del medesimo Codice».

Ha chiarito il T.A.R., con una approfondita motivazione, che l'utilizzo del modello in formato elettronico del Documento di gara unico europeo (DGUE) in forma diversa dal cartaceo, è stato associato dalla normativa comunitaria alla contestuale necessità di comunicazione in forma elettronica. Solo tale contestualità garantisce, oltre alla evidente semplificazione mediante un modello unico, complessivo di autodichiarazioni, l'effettiva immodificabilità di quanto prodotto, poiché solo il contestuale invio in formato elettronico (tracciabile) può assicurare che il file immodificabile non sia stato sostituito.