Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 90 - (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazioni)1

L'istituzione di elenchi e albi ufficiali o di sistemi di certificazione.

Come anticipato, l'art. 90 si pone in linea di continuità con la disciplina già vigente a partire dagli Anni Novanta del secolo scorso in materia di comprova dei requisiti nelle gare di servizi e forniture. Per tale ragione, il comma 2 stabilisce la possibilità, non solo, di istituire nuovi elenchi o sistemi di certificazione; ma anche di riconoscere elenchi e sistemi già operativi all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.

In quest'ottica:

i) per gli elenchi, albi e sistemi già in essere, le amministrazioni, gli enti o gli organismi che li gestiscono dovevano a loro volta ‘accreditarsi' alla Cabina di regia di cui all'art. 212 del d.lgs. n. 50/2016 entro il termine di tre mesi dall'entrata in vigore del richiamato decreto legislativo;

ii) per gli elenchi, albi e sistemi di nuova istituzione il termine per il c.d. accreditamento decorrerà invece dall'atto istitutivo degli stessi.

In entrambi i casi, l'obbligo di comunicazione istituzionale in capo ai gestori si estende altresì agli aggiornamenti dei dati contenuti negli elenchi, albi e nei sistemi di certificazione.

Entro i successivi trenta giorni, la Cabina di regia curerà la trasmissione dei dati alla Commissione europea e agli Stati membri dell'UE.

Gli elenchi in questione sono soggetti a pubblicazione sul profilo web del committente e sul casellario informatico dell'ANAC (comma 10).

Inoltre, ai sensi del comma 9, devono essere messe a disposizione degli Stati membri che ne facciano richiesta le informazioni relative ai documenti presentati dagli operatori economici per comprovare il possesso dei requisiti necessari per l'iscrizione negli elenchi o albi ufficiali o il possesso di una certificazione equivalente.

Con riferimento specifico agli elenchi o albi «ufficiali» di cui all'art. 90 occorre, infine, operare una distinzione rispetto ai c.d. elenchi o albi fiduciari interni alle singole amministrazioni. Il discrimine si rinviene, per l'appunto, nell'utilizzo dell'aggettivo «ufficiali». In linea con l'art. 64, comma 1, della direttiva n. 2014/24/UE, si deve concludere che gli elenchi e gli albi disciplinati dall'art. 90 siano quelli istituiti per legge, per fonte regolamentare o anche attraverso atti amministrativi generali a valere per l'intero territorio nazionale (o eventualmente per specifici ambiti territoriali). In questo senso, sebbene con riferimento al previgente art. 45 del d.lgs. n. 163/2006, il Presidente dell'ANAC aveva chiarito che gli elenchi ufficiali in questione «vanno distinti dagli altri eventuali elenchi predisposti dalle stazioni appaltanti, al fine di selezionare gli operatori economici da consultare per l'affidamento in economia – tramite cottimo fiduciario – di servizi o forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria» (Comunicato del 15 settembre 2010).

L'iscrizione negli elenchi e l'ottenimento delle certificazioni

L'istanza dell'operatore e il procedimento di iscrizione o di rilascio della certificazione

Ai sensi dell'art. 90, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, gli operatori economici possono domandare «in qualsiasi momento» l'iscrizione in un elenco ufficiale o il rilascio di un certificato.

Il comma in analisi è coordinato con i precedenti artt. 86 e 87. In ragione di ciò gli strumenti di prova per l'iscrizione in un elenco ufficiale o per il rilascio di un certificato devono risultare conformi con i mezzi previsti dall'art. 86 per la comprova dei requisiti di ordine generale e di idoneità professionale, capacità economica-finanziaria e tecnica, nonché con quelli necessari per l'ottenimento delle certificazioni di qualità di cui all'art. 87.

Qualora l'iscrizione o il certificato vengano richiesti da un operatore facente parte di un RTI sulla base di mezzi forniti da altri operatori del raggruppamento medesimo, l'iscrizione o il certificato devono indicare specificamente i mezzi di cui il soggetto richiedente si avvale, il nome del titolare degli stessi e gli strumenti contrattuali (con le relative condizioni) sulla scorta dei quali opera l'avvalimento (art. 90, comma 3).

La disposizione prevede l'avvio di uno specifico procedimento amministrativo di verifica disciplinato dalla l. n. 241/1990. Il procedimento si dovrebbe concludere con un provvedimento di iscrizione ovvero con il rilascio del certificato (che assume, così, la veste di provvedimento conclusivo). L'art. 90 non disciplina invece l'eventuale inerzia che dovesse serbare il soggetto gestore sull'istanza di iscrizione o di certificazione.

In applicazione dei principi generali dettati dall'art. 20 della l. n. 241/1990, il silenzio giuridicamente rilevante non può che essere qualificato come un atto di assenso. Del resto, trattandosi di procedimenti avviati ad iniziativa del privato, non ricadendo gli stessi in alcuna delle materie espressamente escluse dall'ambito oggettivo di applicazione del silenzio-assenso e non qualificando la norma come diniego l'inerzia eventualmente mantenuta dalla P.A., non vi sono elementi per giungere alla soluzione opposta.

Resta ovviamente il dubbio sulla discrasia rispetto ai dati che l'ente o organismo comunicheranno alla Cabina di regia, qualora gli stessi non abbiano registrato l'iscrizione o l'accredito dell'operatore che ne abbia fatto istanza e sulla quale non sia stato emesso un provvedimento espresso. A livello pratico, tale non corrispondenza potrebbe impattare sulla partecipazione alle singole gare da parte dell'operatore in questione, rallentando così le procedure e rischiando di rappresentare un possibile profilo generativo di contenzioso.

L'efficacia dell'iscrizione e della certificazione: la presunzione di idoneità

Per quanto concerne gli effetti dell'iscrizione o della certificazione, l'art. 90 non fa registrare soluzioni di continuità rispetto all'art. 45 del previgente d.lgs. n. 163/2006.

L'effetto è una presunzione di idoneità – sulla falsa riga del modello SOA – in ordine al possesso dei requisiti accertati con l'iscrizione nell'elenco o dalla certificazione (art. 90, comma 4).

Si tratta di una presunzione legale ex art. 2726 c.c. a carattere relativo o iuris tantum. La stazione appaltante e gli altri interessati possono infatti contestare tale idoneità con qualsiasi mezzo di prova in sede di verifica dei requisiti (art. 90, comma 5, primo periodo).

L'oggetto della presunzione di idoneità, rispetto al previgente art. 45, comma 2, appare più esteso e suscettibile di abbracciare tutti i requisiti di partecipazione (ossia anche quelli di ordine generale e non solo quelli di natura speciale). La presunzione, peraltro, è più debole in tema di prova della regolarità contributiva e fiscale potendo la stazione appaltante sempre richiedere una attestazione supplementare all'operatore economico e, dunque, il DURC e le certificazioni previste dall'art. 86, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 (art. 90, comma 5, secondo periodo).

A tale scopo è richiesto che il certificato d'iscrizione all'elenco e il certificato dell'organismo accreditato indichino le referenze che hanno permesso l'iscrizione o il rilascio del certificato (a titolo esemplificativo, assenza di condanne, ammontare del fatturato, rispetto di norma di gestione ambientale, ecc.) in modo da consentire alla stazione appaltante (e agli altri interessati) di verificare il possesso dei requisiti ed eventualmente sollevare contestazioni (art. 90, comma 1, ultimo periodo).

La presunzione di idoneità riguarda i soli requisiti contemplati per l'iscrizione all'elenco o nell'albo ufficiale ovvero richiesti per il rilascio della certificazione e non esclude che la stazione appaltante, nel rispetto dei limiti di attinenza e proporzionalità, possa richiedere requisiti diversi e ulteriori dei quali verificherà il possesso con gli strumenti ordinari. Infatti, rappresenta oramai principio pacificamente riconosciuto che la scelta di fissare specifici e più stringenti requisiti di ammissione e/o di partecipazione ad una gara pubblica (rispetto a quelli minimi stabiliti dalla legge e/o a quelli presuntivamente risultanti dalla iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori) ai fini della dimostrazione del possesso di una adeguata (rispetto alla specifica gara in questione) capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa sia ampiamente discrezionale e si sottragga, pertanto, al sindacato giurisdizionale, salvo che il giudice non registri una manifesta irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà o contraddittorietà nell'operato della stazione appaltante (Cons. St., V, n. 6354/2008).