Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 91 - (Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare)1

Ratio dell'istituto

La ratio dell'istituto, in ultima analisi, è quella di mantenere ristrette le procedure indicate nella disposizione, laddove una partecipazione indiscriminata – sia pure filtrata attraverso la preselezione – le assimilerebbe di fatto a quelle aperte (Giustiniani, 1273-1274).

Ciò allo scopo di perseguire una maggiore semplificazione delle procedure e di incrementarne i livelli di speditezza: esigenza, quest'ultima, che giustifica «la ricerca di un bilanciamento con il principio di massima apertura alla concorrenza e quindi una compressione dello stesso, sia pure nei limiti fissati dalle norme» (Ioannides, 677). In tal senso, anche nell'ottica di garantire un controllo ex post sulla correttezza del bilanciamento operato in concreto tra le diverse istanze confliggenti, la scelta di ridurre il numero dei concorrenti deve essere adeguatamente motivata e deve «rispettare un test di proporzionalità e di ragionevolezza rispetto alle finalità di efficienza» che la stazione appaltante intende soddisfare (Ioannides, p. 677).

C'è chi mette in dubbio l'utilità dell'istituto quantomeno nella misura in cui consente di fissare un numero massimo di inviti nel dialogo competitivo, considerando che tale tipologia di procedura (così come il partenariato per l'innovazione) l'amministrazione cerca di sopperire a proprie carenze informative e progettuali e che pertanto, in un simile contesto, ogni possibile limitazione a priori del numero dei soggetti da consultare potrebbe apparire inopportuna (Caringella, Protto, p. 446).

Presupposti e condizioni per l'operatività dell'istituto

La condizione fondamentale la cui sussistenza legittima le stazioni appaltanti a fare applicazione del meccanismo della forcella è che ciò sia richiesto dalla difficoltà e/o dalla complessità dell'opera, della fornitura o del servizio. In tali casi, l'esigenza di una particolare selezione preliminare dei candidati giustifica i) che si applichi una misura di contenimento della platea dei concorrenti e che ii) si operi una selezione più stringente rispetto a quella che si realizzerebbe se ci si affidasse esclusivamente all'applicazione dei criteri di selezione e dei requisiti minimi contemplati nel bando di gara o nell'invito a manifestare o a confermare interesse (Caringella, Protto, p. 446).

Poiché la norma in questione – in considerazione della difficoltà o complessità dell'opera, della fornitura o del servizio – consente di derogare al principio di apertura della procedura a ogni candidato idoneo, è quantomeno auspicabile che la stazione appaltante che si accinge ad avvalersi di tale facoltà abbia un'esatta cognizione del livello di concorrenzialità del mercato in relazione alle prestazioni richieste, al fine di non vanificare l'effettività della competizione e la possibilità di acquisire le prestazioni al miglior prezzo e con le migliori garanzie di qualità (Caringella, Protto, 447).

Nella medesima ottica, è altresì auspicabile che una procedura connotata da tale limitazione sia preceduta da adeguate consultazioni preliminari di mercato, per verificare preventivamente se l'utilizzo della forcella sia conforme ai princìpi di efficienza, economicità e ragionevolezza.

Poiché, inoltre, la stazione appaltante deve stabilire nel bando (o nell'invito a confermare interesse) i criteri adottati per la riduzione del numero degli inviti, che siano oggettivi e non discriminatori, oltreché rispettosi del principio di proporzionalità, è essenziale che questi ultimi non siano esorbitanti dal punto di vista quantitativo e che risultino congruenti dal punto di vista qualitativo (Caringella, Protto, 447).

L'art. 91 richiede comunque che sia assicurato un numero minimo di candidati qualificati invitati.

In altre parole, se i) dal punto di vista metodologico biene stabilito che i criteri adottati per la riduzione degli inviti siano oggettivi, non discriminatori e rispettosi del principio di proporzionalità, ii) al tempo stesso viene posto un limite all'effetto selettivo dell'istituto in questione, costituito dalla previsione un numero minimo indefettibile di inviti, «a tutela della significatività della competizione e della effettività della concorrenza» (Caringella, Protto, 446).

Laddove la stazione appaltante scelga di avvalersi del meccanismo della forcella, i criteri per la riduzione degli inviti, il relativo numero minimo e – laddove ritenuto opportuno per esigenze di buon andamento – anche il relativo numero massimo, vanno predeterminati e preventivamente indicati nel bando di gara o nell'invito a confermare o manifestare interesse, a garanzia dell'integrità della concorrenza e al fine di prevenire possibili discriminazioni.

Il numero minimo degli operatori da invitare

L'art. in commento quantifica diversamente il numero minimo di operatori che devono essere invitati a seconda di quale procedura venga in considerazione.

Più precisamente, nelle procedure ristrette devono essere invitati almeno cinque operatori economici, mentre nelle altre procedure rientranti nell'ambito applicativo della norma (i.e. procedura competitiva con negoziazione, dialogo competitivo e partenariato per l'innovazione) il numero minimo è pari a tre, sempreché ciò sia sufficiente ad assicurare un'effettiva concorrenza e che il numero dei candidati in possesso dei requisiti richiesti sia almeno pari al numero minimo così individuato.

Oltre alla previsione indefettibile di un numero minimo, le stazioni appaltanti possono altresì individuare un numero massimo di invitati, qualora ciò sia «opportuno per motivate esigenze di buon andamento» e laddove il mercato consenta l'adozione di tale misura senza una eccessiva compressione della concorrenza.

In concreto, una stazione appaltante che abbia dichiarato l'intenzione di avvalersi del meccanismo della forcella, dovrà invitare un numero di candidati pari ad almeno il numero minimo indicato nel bando (che a sua volta deve essere pari ad almeno il numero minimo indicato nella norma) e a non più del numero massimo eventualmente prestabilito.

Qualora tuttavia i candidati idonei siano una quantità inferiore rispetto al numero minimo previsto, la stazione appaltante conserva la facoltà di proseguire la procedura invitando i soli candidati qualificati. Dal tenore testuale della disposizione (secondo cui in tali casi la stazione appaltante «può proseguire» la procedura) risulta chiaro che la relativa scelta (i.e. se proseguire o meno) è rimessa alla valutazione e alla scelta discrezionale della stazione appaltante.

Facendo applicazione dei princìpi fondamentali che reggono la contrattualistica pubblica e più in generale il procedimento amministrativo, si ritiene che tale scelta debba essere supportata da un'adeguata motivazione (Ioannides, 679).

Ciò posto, per espressa previsione contenuta nell'ultimo periodo del comma 2 dell'art. 91, qualora la stazione appaltante decida di proseguire, essa non può includere nella procedura operatori che non abbiano chiesto di partecipare ovvero candidati che non abbiano le capacità richieste, allargando le maglie dei criteri di ammissione e dei requisiti minimi predefiniti, in danno della par condicio. In buona sostanza, qualora il numero di operatori economici concretamente in possesso dei requisiti di idoneità sia inferiore al numero minimo, la stazione appaltante può scegliere se interrompere la procedura o se proseguirla, ma se decide di proseguirla essa è tenuta a farlo invitando solamente quei candidati (per quanto in numero inferiore al minimo previsto) in possesso dei requisiti richiesti, non potendo raggiungere il numero minimo ‘per altra via', ossia integrando la platea degli invitati con operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o, peggio, con operatori economici non idonei. Ciò, evidentemente, a garanzia dei basilari princìpi di parità di trattamento e di buon andamento della pubblica amministrazione.

Problemi attuali: i rapporti con il successivo art. 92 del Codice

Nella previgente disciplina di cui all'art. 62, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, nel medesimo art. che disciplinava la facoltà per le stazioni appaltanti di ridurre il numero degli inviti era disciplinata altresì una diversa applicazione del meccanismo della forcella, diretta a ridurre non già il numero degli operatori da invitare, bensì le soluzioni da discutere e le offerte da negoziare nella procedura negoziata e nel dialogo competitivo, precisando – per entrambe le ipotesi – che la riduzione sarebbe dovuta avvenire in applicazione dei criteri di aggiudicazione indicati nella lex specialis di gara.

Tale previsione, nella sistematica del nuovo Codice, non è stata inglobata nell'art. 91 ma è stata inserita in un art. ad hoc (art. 92), oltreché nelle specifiche disposizioni relative alle due procedure di cui si tratta (rispettivamente l'art. 62, comma 11, per la procedura negoziata, e l'art. 64, comma 8, per il dialogo competitivo).

Tale opzione è stata suggerita dalla sistematica propria della Direttiva n. 2014/24/UE ed è quanto mai opportuna, posto che la vecchia formulazione ingenerava una impropria commistione tra quella che è una mera facoltà di riduzione iniziale degli inviti (e che quindi incide sulla stessa ammissione ab initio alla procedura) e quelle che sono invece modalità di svolgimento della procedura afferenti alla successiva fase di valutazione delle offerte o di scrematura delle proposte negoziali, com'è reso chiaro proprio dal riferimento contenuto in entrambe le norme alla circostanza per cui tale ulteriore selezione deve avvenire applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o documenti analoghi, e non in forza dei criteri di ammissione o dei requisiti minimi prescritti (Caringella, Protto, 447-448).