Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 73 - (Pubblicazione a livello nazionale)1

La pubblicazione a livello nazionale.

Gli avvisi e i bandi, oltre a dover essere necessariamente pubblicati a livello europeo, sono soggetti anche a forme obbligatorie di pubblicità a livello nazionale.

La pubblicità nazionale non può essere perfezionata prima della pubblicazione a livello europeo.

Tale regola può essere derogata, qualora l'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea ometta di notificare l'avvenuta pubblicazione all'amministrazione aggiudicatrice entro quarantotto ore dalla conferma di avvenuta ricezione.

Ai sensi dell'art. 73, comma 4 del Codice, la pubblicità nazionale dei bandi e degli avvisi deve essere realizzata in una duplice forma: i) da un lato, sul profilo di committente della stazione appaltante; ii) dall'altro lato, sulla piattaforma digitale dei bandi di gara istituita presso l'ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement.

La pubblicità ‘nazionale' dei bandi e degli avvisi trova la sua disciplina, oltreché nell'art. 73 del Codice, anche nel decreto 2 dicembre 2016, n. 108824, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – l'odierno Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile (di seguito anche «decreto del MIMS») – che, in attuazione del comma 4 dell'art. 73 del Codice, ha definito gli «indirizzi generali di pubblicazione» e ha individuato «la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (...) entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione (...)».

Ai sensi dell'art. 2, comma 1, del decreto del MIMS, la pubblicazione dei bandi e degli avvisi sulla piattaforma digitale dei bandi di gara dell'ANAC deve essere effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte della stessa Autorità e deve riportare la data di pubblicazione, dalla quale decorrono i termini per la presentazione delle offerte.

La medesima disposizione stabilisce che gli avvisi e i bandi, in aggiunta alla pubblicazione sulla piattaforma digitale ANAC e non oltre due giorni lavorativi successivi a tale pubblicazione, siano pubblicati anche sul profilo di committente, con indicazione della data e degli estremi di pubblicazione sulla piattaforma ANAC. In altri termini, viene sancita la priorità cronologica della pubblicazione sulla piattaforma digitale ANAC rispetto a quella sul profilo di committente. Ciò appare perfettamente logico, considerando che dalla pubblicazione sulla piattaforma digitale ANAC (e non da quella sul profilo di committente) decorrono gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità nazionale.

Ai sensi dell'art. 73, comma 2, gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale «non contengono informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi o bandi trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea o pubblicate sul profilo di committente, ma menzionano la data della trasmissione dell'avviso o bando all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea o della pubblicazione sul profilo di committente».

Quest'ultima previsione risponde alla ratio di disciplinare eventuali casi di contrasto tra le informazioni contenute nel bando pubblicato a livello europeo e quelle contenute nel bando pubblicato a livello nazionale, chiarendo come in tali ipotesi debba prevalere il contenuto della pubblicazione europea.

Resta tuttavia problematico dirimere eventuali difformità tra le informazioni pubblicate sulla piattaforma digitale ANAC e quelle pubblicate sul profilo di committente: sul punto, posto che gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla piattaforma ANAC e che tale pubblicazione è precedente rispetto a quella sul profilo di committente, sembrerebbe logico, in caso di contrasto, far prevalere la pubblicazione sulla piattaforma ANAC; sennonché, l'infelice tenore letterale del comma 2 dell'art. 73 – ai sensi del quale «gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale» (rectius: gli avvisi e i bandi pubblicati sulla piattaforma digitale ANAC) non possono contenere «informazioni diverse da quelle (...) pubblicate sul profilo di committente» – sembrerebbe accreditare la soluzione opposta.

È pero evidente che non avrebbe senso collegare la produzione degli effetti giuridici alla pubblicazione sulla piattaforma digitale ANAC senza prevedere che siano i contenuti di tale pubblicazione a fare fede in caso di contrasto con quelli pubblicati sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Non si comprende, infatti, come l'ANAC possa controllare, all'atto della pubblicazione di un bando sulla piattaforma digitale, la conformità di quel bando rispetto a quanto pubblicato sul profilo di committente, dal momento che la pubblicazione sul profilo di committente è successiva alla pubblicazione sulla piattaforma ANAC.

Per ragioni di coordinamento, de jure condendo, sarebbe opportuno che il legislatore eliminasse dal comma 2 dell'art. 73 ogni riferimento alla pubblicazione sul profilo di committente.

A quel punto, la disposizione così riformulata si limiterebbe (correttamente) a stabilire che i) gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non possano essere diversi da quelli pubblicati a livello europeo e che ii) debbano indicare la data della pubblicazione europea (precedente rispetto a quella nazionale), lasciando impregiudicata, in caso di contrasto tra il bando pubblicato sul profilo di committente e quello pubblicato sulla piattaforma digitale ANAC, la prevalenza di quest'ultimo (Fontana, p. 584-585).

La piattaforma digitale dei bandi di gara dell'ANAC non è ancora stata attivata. Sarà l'Autorità medesima, con proprio atto pubblicato in Gazzetta Ufficiale (di cui all'art. 2, comma 5, del predetto decreto del MIMS) a individuare la data di partenza per il funzionamento della piattaforma.

Fino a quel giorno, gli avvisi e i bandi continuano ad essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana e più precisamente nella Serie Speciale relativa ai contratti pubblici, con l'obbligo per l'aggiudicatario di rimborsare le spese di pubblicazione alla stazione appaltante, entro sessanta giorni dall'aggiudicazione. Ai sensi dell'art. 2, comma 6 del decreto del MIMS, fanno eccezione gli avvisi e bandi di gara «relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila Euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori».

Ai sensi dell'art. 216, comma 11 del Codice, inoltre, fino a quando scatterà l'operatività della piattaforma digitale ANAC, gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale dovranno considerarsi decorrenti dalla data di pubblicazione in Gazzetta ufficiale.

Quando il nuovo sistema pubblicitario sarà a regime, tali effetti decorreranno dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale ANAC.

La scelta di superare gradualmente il regime pubblicitario centrato sulla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana è dovuta alla sua eccessiva onerosità per l'aggiudicatario, costretto a sostenere spese ingenti per realizzare una forma di pubblicazione per certi versi obsoleta, nonché efficacemente sostituibile con strumenti pubblicitari telematici, più agili e meno costosi (Fontana, 585).

Le stazioni appaltanti hanno la facoltà di pubblicare informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel Codice. Tale facoltà può essere esercitata esclusivamente per via telematica, sul profilo di committente, senza che ciò possa comportare oneri finanziari ulteriori.

Gli avvisi e i bandi devono rimanere pubblicati sulla piattaforma ANAC e sul profilo di committente almeno fino alla loro scadenza.

Per le finalità di cui all'art. 29 del Codice, fino alla data in cui sarà attivata la piattaforma digitale presso l'ANAC, i bandi e gli avvisi saranno pubblicati anche sulla piattaforma informatica del MIMS, anche tramite i sistemi informatizzati delle Regioni ad essa collegati.

L'art. 4 del decreto del MIMS prevede termini speciali per la pubblicazione degli avvisi di post-informazione di cui agli artt. 98 e 129, relativi agli appalti aggiudicati.

Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza mantengono la facoltà di prevedere forme aggiuntive di pubblicità rispetto a quelle disciplinate nel decreto del MIMS, fermo restando che gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono unicamente dal perfezionamento delle forme di pubblicità obbligatorie e dalla data in cui queste hanno luogo.

L'art. 5 del decreto del MIMS rinvia ad un successivo decreto la definizione delle «modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara relativi agli appalti di lavori di importo inferiore a Euro 500.000 e di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35, comma 1, lett. b), c) e d), e comma 2 lett. b) e c), del codice». Nelle more della predisposizione di tale decreto, è previsto che continui ad applicarsi l'art. 36, comma 9 del Codice, secondo cui – con riferimento alle procedure di importo sottosoglia – «i bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'art. 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all'art. 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila Euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila Euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori».

La giurisprudenza ha recentemente avuto modo di chiarire che l'omessa pubblicazione di un bando di gara sul sito del MIMS non costituisce un vizio tale da comportare la caducazione dell'intera procedura di gara, posto che gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dal perfezionamento di altre e diverse forme pubblicitarie (T.A.R. Sicilia (Palermo), III, n. 217/2021).

La pubblicazione sui quotidiani

Ormai da tempo, nessuno dubita che la pubblicità telematica dei bandi di gara – in termini di visibilità e accessibilità – sia maggiormente efficace di quella realizzata in forma cartacea.

Già nella Comunicazione interpretativa della Commissione europea C-179/2006 si affermava che «l'ampia disponibilità e la facilità di utilizzare internet rendono gli avvisi pubblicitari di appalti pubblicati sui siti molto più accessibili, in particolare per le imprese di altri Stati membri e le PMI interessate ad appalti di importo limitato. (...) Gli avvisi pubblicitari pubblicati sul sito Internet dell'amministrazione aggiudicatrice sono flessibili ed efficaci sotto il profilo dei costi (...)».

Per quanto riguarda specificamente l'ordinamento nazionale, la l. n. 69/2009 aveva tracciato la via per un progressivo superamento della pubblicità cartacea,

Sennonché, da allora si sono succedute continue e sistematiche proroghe della data di definitivo abbandono di questa forma di pubblicità inutilmente costosa.

Contrariamente a quanto previsto dalla legge delega n. 11/2016 – che aveva compiuto una precisa scelta per la valorizzazione degli strumenti pubblicitari informatici, omettendo ogni riferimento alla pubblicazione dei bandi e degli avvisi sulla stampa quotidiana – l'art. 73, comma 4 del Codice, ha nuovamente interrotto il percorso verso la soppressione degli strumenti di pubblicazione cartacei, rinviando al decreto del MIMS la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione «anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata».

In attuazione dell'art. 73, comma 4 del Codice, l'art. del decreto del MIMS ha previsto che la pubblicazione degli avvisi e dei bandi debba essere altresì effettuata: i) per gli avvisi e i bandi relativi ad appalti di lavori e concessioni sotto la soglia di rilevanza comunitaria, per estratto su almeno uno dei principali quotidiani nazionali e su almeno uno dei principali quotidiani locali; ii) per gli appalti di lavori, servizi e forniture sopra la soglia di rilevanza comunitaria, per estratto su almeno due dei principali quotidiani nazionali e su almeno due dei principali quotidiani locali.

Ciò al fine di «garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità delle procedure di gara e di favorire la concorrenza attraverso la più ampia partecipazione delle imprese interessate, anche nelle realtà territoriali locali».

L'art. 4 del decreto del MIMS estende la pubblicità sulla stampa quotidiana anche agli avvisi di post-informazione relativi agli appalti aggiudicati.

Anche le spese sostenute per la pubblicazione obbligatoria sui quotidiani devono essere rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro sessanta giorni dall'aggiudicazione.

La relazione illustrativa del decreto del MIMS abbia specificato che la pubblicità cartacea sui quotidiani sarà mantenuta «fino alla piena operatività della piattaforma ANAC», ma non si possono escludere ulteriori proroghe.