Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 107 - (Sospensione)12

Le ipotesi di sospensione

L'art. 107, d.lgs. n. 50/2016, disciplina i casi in cui è consentita la sospensione dell'esecuzione del contratto pubblico, dettando una serie di regole riferite ai contratti di lavori ma applicabili, «in quanto compatibili», anche ai contratti di servizi e forniture. La norma prende in considerazione, in via generale, due ipotesi distinte di sospensione.

In primo luogo, viene contemplata un'ipotesi di sospensione che può essere disposta dal direttore dei lavori «in tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d'arte, e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto». In tali casi, il direttore dei lavori redige il verbale di sospensione in cui viene riportata l'indicazione «delle ragioni che hanno determinato l'interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza della forza lavoro e dei mezzi d'opera esistenti in cantiere al momento della sospensione». Ai sensi del comma 1 dell'articolo in esame, il verbale di sospensione deve essere inoltrato al responsabile del procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione.

In secondo luogo, viene disciplinata un'ipotesi di sospensione che può essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l'interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica. Ai sensi dell'art. 107, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, «qualora la sospensione, o le sospensioni, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l'esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, l'esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la stazione appaltante si oppone, l'esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all'esecutore negli altri casi».

La sospensione deve essere disposta per il tempo strettamente necessario. Una volta che siano cessate le cause che l'avevano legittimata, il RUP è chiamato a disporre la ripresa dei lavori del contratto indicando il nuovo termine per l'esecuzione del contratto.

Ai sensi dell'art. 107, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, qualora successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente la regolare esecuzione delle prestazioni, l'esecutore è tenuto a proseguire le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non eseguibili, dandone atto in apposito verbale (Caringella).

Le contestazioni dell'esecutore in merito alle sospensioni dei lavori devono essere iscritte a pena di decadenza nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori, «salvo che per le sospensioni inizialmente legittime, per le quali è sufficiente l'iscrizione nel verbale di ripresa dei lavori; qualora l'esecutore non intervenga alla firma dei verbali o si rifiuti di sottoscriverli, deve farne espressa riserva sul registro di contabilità».

Qualora la sospensione superi il quarto del tempo complessivamente previsto per l'esecuzione del contratto, il RUP deve darne tempestivamente avviso all'ANAC. In caso contrario, l'Autorità potrà irrogare alla stazione appaltante una sanzione amministrativa di importo compreso tra i 50 e i 200 Euro per ogni giorno di ritardo.

L'art. 107, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, si occupa di disciplinare la situazione in cui i lavori non possano essere ultimati nel termine preventivato per cause non imputabili all'esecutore, prevedendo che in tal caso quest'ultimo possa chiedere una proroga «con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale», senza che tale proroga pregiudichi i diritti spettanti all'appaltatore per l'eventuale imputabilità della maggiore durata a fatti della stazione appaltante.

Sull'istanza di proroga decide il responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori, entro trenta giorni dal suo ricevimento.

L'esecutore deve ultimare i lavori nel termine stabilito dagli atti contrattuali, decorrente dalla data del verbale di consegna ovvero, in caso di consegna parziale, dall'ultimo dei verbali di consegna. L'ultimazione dei lavori, appena avvenuta, è comunicata dall'esecutore per iscritto al direttore dei lavori, il quale procede subito alle necessarie constatazioni in contraddittorio.

L'esecutore non ha diritto allo scioglimento del contratto né ad alcuna indennità qualora i lavori, per qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante, non siano ultimati nel termine contrattuale e qualunque sia il maggior tempo impiegato.

Qualora la stazione appaltante disponga la sospensione dei lavori per cause diverse da quelle tipizzate dall'art. 107, d.lgs. n. 50/2016, l'esecutore potrà chiedere il risarcimento dei danni subiti.

La quantificazione dei danni.

Nella previsione originaria del Codice del 2016, scompare anche la previsione (art. 160 comma 2 del d.P.R. n. 207/2010) che stabiliva i criteri per la determinazione del danno derivante da sospensioni illegittime. Disposizione che consentiva alle stazioni appaltanti di poter quantificare gli stessi sulla base di parametri predeterminati, fatta salva, in ogni caso, la possibilità dell'appaltatore di dimostrare eventuali maggiori danni. Adesso occorrerà determinare i danni di cui trattasi, caso per caso. Il primo Decreto correttivo, ha posto parzialmente rimedio a quanto testé evidenziato, prevedendo ora che in caso di sospensioni totali o parziali dei lavori disposte dalla stazione appaltante per cause diverse da quelle di cui ai commi 1, 2 e 4 dell'art. 107, l'esecutore può chiedere il risarcimento dei danni subiti, quantificato sulla base di quanto previsto dall' art. 1382 del c.c., secondo criteri individuati nel decreto di cui all'art. 111, comma 1.

Sul punto si richiama il d.m. 49/2018 il quale, dopo aver previsto negli artt. 10 e 23 (rispettivamente per gli appalti di lavori e servizi o forniture) che il contratto deve contenere una clausola penale per le ipotesi di sospensioni totali o parziali disposte per cause diverse da quelle di cui all'art. 107, commi 1, 2 e 4, del Codice, limita la risarcibilità del danno in relazione ai maggiori oneri per spese generali infruttifere, alla lesione dell'utile e al mancato ammortamento e alle retribuzioni inutilmente corrisposte (Pazzaglia).

Il «termine suppletivo»

La nuova norma conferma, invece, la previsione secondo la quale l'appaltatore che non sia in grado di completare i lavori nel termine programmato, per cause a lui non imputabili, può chiedere la «proroga», con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale (comma 5, primo alinea).

Da notare che la «proroga» cui fa riferimento l'art. 107, non è la stessa «proroga» prevista e disciplinata all'art. 106 comma 11. Quest'ultima prevede, infatti, che la durata del contratto possa essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione, ma solo se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. Orbene, la «proroga» cui fa riferimento la previsione dell'art. 106 è solo quella che si rende necessaria per espletare le procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. Tale «proroga», può essere concessa unicamente nell'ipotesi in cui sia stata prevista in specifiche clausole della legge di gara. Viceversa, la «proroga» cui fa riferimento l'art. 107 nulla ha a che vedere con i tempi occorrenti per l'espletamento di un nuovo affidamento. Essa, infatti, è concessa (rectius è dovuta) all'appaltatore, al solo scopo di consentirgli di ultimare i lavori nel tempo contrattuale e, quindi, senza dover andare in «penale», in tutti i casi in cui la ritardata progressione dei lavori non dipende da fatto dell'appaltatore (Caringella, Protto).

La giurisprudenza, solitamente, distingue la «proroga» dovuta all'appaltatore, per recuperare ritardi non imputabili allo stesso, da quella occorrente per l'espletamento di una nuova gara. Generalmente, quella dovuta all'appaltatore viene denominata «termine suppletivo», proprio per distinguerla dai casi in cui la sua concessione è a discrezione del committente (Cass. civ. n. 3932/2008); qualora si verifichino cause tecniche impreviste o imprevedibili, ovvero cause di forza maggiore o impedimenti obbiettivi non imputabili a nessuna delle parti, l'appaltatore ha diritto (solo) a un termine «suppletivo» (Cass. civ. n. 25623/2007).

Le comunicazioni all'ANAC

Infine la norma in commento prevede obblighi di comunicazione all'ANAC delle sospensioni. In caso di «mancata o tardiva» comunicazione delle sospensioni di durata superiore al quarto del tempo contrattuale complessivo, l'ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. La norma, tuttavia, a differenza di altre ipotesi previste dal Codice (in tal senso, si veda la previsione del comma 8 dell'art. 106) non prevede espressamente un termine entro il quale debba essere effettuata la comunicazione di cui trattasi.

Problemi attuali: le novità introdotte dal d.l. n. 76/2020

La disciplina relativa alla sospensione dell'esecuzione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria ha subito una parziale e momentanea deroga ad opera dell'art. 5 del già citato d.l. n. 76/2020. La disposizione prevede che fino al 30 giugno 2023, la sospensione, volontaria o coattiva, dell'esecuzione di lavori può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:

a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea;

b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l'emergenza sanitaria globale da COVID-19;

c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d'arte dell'opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;

d) gravi ragioni di pubblico interesse.

In tali ipotesi tassative, la sospensione sarà disposta dal responsabile unico del procedimento.