Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 115 - (Gas ed energia termica )1

Ambito di applicazione

Sul piano soggettivo, la disciplina pubblicistica sui settori speciali per i soggetti operanti nel comparto del «gas ed energia termica» si applica, al pari di quanto previsto per le altre attività di cui agli artt. da 116 a 121 del Codice, agli enti aggiudicatori per come definiti all'art. 3, comma 1, lett. e), punto 1 del Codice, nella cui nozione rientrano, oltre alle amministrazioni aggiudicatrici e alle imprese pubbliche, anche i soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o di esclusiva (v. commento all'art. 114 e, in particolare, il par. 5).

L'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 115 è poi definito su un duplice piano, secondo la tecnica «regola-eccezione». La prima parte della disposizione in commento (art. 115, comma 1) individua, infatti, in via generale le attività inerenti ai settori del gas e dell'energia termica attratte nella sfera di operatività della disciplina dettata dal Codice per l'affidamento dei contratti nei settori speciali. La seconda (art. 115, comma 2) indica, invece, i casi in cui dette attività, ove svolte da enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici, sono esenti dall'applicazione di questa disciplina (Perfetti, 1047).

Più in particolare, ai sensi del comma 1, la regola generale è quella per cui sono soggetti alla disciplina sui settori speciali i contratti di appalto conclusi per l'esercizio delle attività di:

i) messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica;

ii) alimentazione di tali reti con gas o energia termica.

Ai fini della configurabilità dell'attività sub i) è necessaria la presenza di una rete infrastrutturale di cui l'ente aggiudicatore abbia concesso l'utilizzo a terzi (messa a disposizione) o, di contro, ne abbia mantenuto la disponibilità (gestione) ai fini dell'erogazione di un servizio al pubblico correlato al settore in esame.

L'attività sub ii), invece, è più circoscritta, difettando della messa a disposizione o della gestione della rete, e comprende, secondo quanto precisato ex novo nell'art. 114, comma 7, la generazione, la produzione nonché la vendita all'ingrosso e al dettaglio di gas o energia termica.

Tale precisazione è frutto della previsione contenuta nell'art. 7 della Dir. 2014/25/UE.

Il comma 2 dell'art. 115 individua poi l'eccezione alla suddetta regola, esplicitando, come detto, le condizioni al ricorrere delle quali l'attività di alimentazione di reti fisse con gas ed energia termica, se ed in quanto esercitata da un ente aggiudicatore che non sia un'amministrazione aggiudicatrice, è ritenuta estranea al settore speciale di riferimento. A tal fine è necessaria la compresenza di entrambi i seguenti presupposti:

1) la produzione di gas o di energia termica da parte di tale ente aggiudicatore costituisce l'inevitabile risultato dell'esercizio di un'attività non riconducibile ai settori speciali del gas e dell'energia termica, dell'elettricità, dell'acqua e dei trasporti;

2) l'alimentazione della rete pubblica mira solo a sfruttare economicamente tale produzione e corrisponde al massimo al 20% del fatturato dell'ente aggiudicatore, considerando la media dell'ultimo triennio, compreso l'anno in corso.

La prima condizione ha una portata applicativa più contenuta rispetto a quella corrispondente dell'art. 208, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006 che ricomprendeva, attraverso il richiamo agli «artt. da 209 a 213», anche i settori speciali dei servizi postali, della prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi e dei porti e degli aeroporti.

Entrambe le condizioni sono cumulative e l'assenza di una di esse rende inapplicabile la deroga.

La natura cumulativa è enfatizzata dal legislatore il quale, a differenza del passato, oggi esige esplicitamente la ricorrenza di «tutte» le condizioni in esame.

Concorrono altresì a delimitare il perimetro applicativo della disposizione in esame, sia pure ab externo, l'art. 8 del d.lgs. n. 50/2016 (al cui commento si rinvia), che fissa le condizioni in presenza delle quali anche le attività relative al gas e all'energia termica possono essere ritenute «direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili», con la conseguenza che gli appalti e le concessioni ad esse strumentali «non sono soggetti al codice»; nonché le disposizioni contenute nella Parte III del codice relative alle concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l'esercizio delle attività relative ai settori del gas e dell'energia termica, secondo quanto precisato nell'allegato II.

Inoltre, sono esclusi dall'applicazione del d.lgs. n. 50/2016 gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori del settore del gas e dell'energia termica per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, ai sensi dell'art. 11 del Codice (cui si rinvia).

Le attività di «messa a disposizione», di «gestione» e di «alimentazione» delle reti fisse

Come visto (par. 1), le reti di trasporto e distribuzione, integranti infrastrutture necessarie alla erogazione di servizi nel settore energetico, sono tendenzialmente non duplicabili, se non a costi elevatissimi tali da rendere antieconomica la realizzazione di nuove reti; ciò che pone il «gestore» in una situazione di monopolio naturale o, comunque, di forte oligopolio.

Poiché la rete costituisce un'infrastruttura essenziale per i soggetti economici che, pur privi di una propria infrastruttura, intendano erogare il servizio pubblico (ad es. di distribuzione del gas), elemento fondamentale per conseguire una effettiva apertura alla concorrenza dei settori energetici diviene la garanzia della messa a disposizione delle reti fisse (Bruti Liberati, 35).

Con la conseguenza, sul piano giuridico, dell'obbligo del gestore della rete di metterla a disposizione di terzi (Siragusa, 146).

In particolare, il gestore dovrà consentire sia l'interconnessione, sia l'accesso alla rete, che sono dunque le attività in cui si sostanzia la messa a disposizione delle reti richiamata dalla disposizione in commento.

Per interconnessione si intende il collegamento dell'infrastruttura di un soggetto terzo a quella del gestore; per accesso, l'utilizzazione della rete da parte di un soggetto terzo privo di una propria infrastruttura al fine di poter erogare i servizi pubblici legati alla reta stessa (ad es. distribuzione del gas).

In sostanza, la soggezione alla disciplina pubblicistica sui settori speciali dell'attività di messa a disposizione di reti fisse trova fondamento nella situazione di monopolio naturale o, comunque, di forte oligopolio in cui si trova il gestore.

Per la medesima ragione, è attratta in tale disciplina anche l'attività di gestione della rete.

La terza attività presa in considerazione dall'art. 115 in rassegna è infine quella dall'alimentazione delle reti, destinate all'erogazione di un servizio pubblico, con gas o energia termica. Si tratta di attività che appare strettamente connessa a quella di produzione di gas o energia termica, nel senso che il bene, una volta prodotto, viene immesso nella rete (Masaracchia, 1984).

Come anticipato (par. 2), infatti, essa comprende, secondo quanto precisato ex novo nell'art. 114, comma 7, la generazione, la produzione nonché la vendita all'ingrosso e al dettaglio di gas o energia termica.

Questioni applicative.

1) La strumentalità dell'appalto rispetto agli scopi del settore speciale del gas e dell'energia termica.

Come si è visto (v. commento all'art. 114), affinché possa applicarsi il regime dei settori speciali, tanto in fase di aggiudicazione che di esecuzione, il contratto d'appalto deve essere funzionale all'esercizio delle attività proprie di tali settori e, nello specifico, a quelle del gas e dell'energia termica (c.d. nesso di strumentalità).

È dunque necessario, ai fini della operatività della disciplina pubblicistica, l'esistenza di un nesso di funzionalità, in termini di mezzo a fine, tra l'appalto, da un lato, e l'attività propria del settore speciale, dall'altro (Galli, Cavina, 1046).

Nesso da accertarsi caso per caso, sulla base di una valutazione di fatto che deve essere compiuta prendendo in considerazione tanto l'oggetto e la causa del contratto quanto il tipo di attività propria del settore speciale che viene in rilievo (sul punto, si rinvia a quanto più diffusamente esposto nel commento all'art. 114).

Secondo l'orientamento giurisprudenziale affermatosi a seguito della pronuncia del Cons. St., Ad. plen. 1 n. 16/2011, il nesso di strumentalità può configurarsi ove sussista un rapporto diretto tra il contratto oggetto di affidamento che deve essere essenziale per lo svolgimento delle attività istituzionali degli enti aggiudicatori (non rilevando, a tal fine, un rapporto di lata e indiretta correlazione).

Anche la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, chiamata a dirimere la questione pregiudiziale se la Direttiva 2004/17/CE sia applicabile anche in relazione ad un'attività collaterale esercitata in un contesto concorrenziale da un ente aggiudicatore, ha dato risposta negativa, affermando che la natura speciale della Direttiva 2004/17/CE (oggi 2014/25/UE) ne esige un'interpretazione restrittiva, strettamente circoscritta ai settori di attività specificamente definiti, senza alcuno spazio per l'approccio ermeneutico della c.d. «teoria del contagio» (Corte giustizia CE, IV, 10 aprile 2008, C 393/06).

Sulla base di tali premesse, si è esclusa – sotto il profilo oggettivo – la riconducibilità al settore speciale del gas e dell'energia termica dell'appalto avente ad oggetto i «servizi di vigilanza degli uffici amministrativi di ENI e altre società del gruppo» in quanto «è evidente che esso non rientra nei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale, quale sarebbe ad es. il servizio di vigilanza di una rete energetica. Difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza degli uffici della sede ENI di San Donato Milanese agli scopi propri (core business) dell'attività speciale del gruppo, di estrazione e commercializzazione del petrolio o del gas: la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio; diversamente, l'appalto sarebbe stato da ricondurre nella disciplina dei settori speciali (cfr. Cons. St., Ad. plen., n. 9/2004 sul servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie a Grandi Stazioni S.P.A.). Alla luce della già citata giurisprudenza della Corte giust. Europea, che impone un'interpretazione restrittiva dei settori speciali, si deve escludere la riconducibilità dell'appalto per cui è processo a detti settori [Corte giust. Europea 10 aprile 2008 C-393/06, Aigne]» (Cons. St., Ad. plen., n. 16/2011).

Analogamente, in un caso di «appalto misto (nel senso atecnico del termine), poiché esso ha ad oggetto sia uffici amministrativi che siti di produzione energetica, rientranti nell'attività di cui all'art. 115 d.lgs. n. 50/2016, come in precedenza rilevato» si è ritenuto che esso non riguardasse «la vigilanza funzionale della rete energetica. È dunque per questa assorbente ragione l'appalto non può essere considerato strumentale al settore speciale soggetto dalla disciplina dei contratti pubblici, perché più precisamente non si tratta di un servizio necessario per assicurare la continuità nella produzione ed erogazione di energia elettrica, ma destinato ad assicurare l'integrità del patrimonio aziendale del gruppo A2A nel suo complesso, attraverso la sorveglianza fisica di tutti gli asset di cui tale patrimonio si compone» (Cons. St., V, n. 3215/2018).

E ancora: «avuto riguardo ai compiti di ENEL, ENEL GREEN POWER e 3SUN, e avuto riguardo all'appalto [...], che attiene ai servizi di vigilanza della sede di Catania, è evidente che esso non rientra nei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale.

Difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza della sede agli scopi propri (core business) dell'attività speciale del gruppo, perché la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone a esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio» (T.A.R. Sicilia (Catania), III, n. 2378/2018).

A fronte di tale impostazione, che può ritenersi prevalente con riguardo al settore del gas ed energia termica alla luce dell'oggetto della relativa attività, deve tuttavia essere anche considerata, seppur con riguardo al diverso settore dei servizi postali, la recente pronuncia della Corte di Giustizia secondo cui è «difficilmente ipotizzabile che dei servizi postali possano essere forniti in maniera adeguata in assenza di servizi di portierato, reception e presidio varchi degli uffici del prestatore interessato. Tale constatazione vale tanto per gli uffici aperti agli utenti dei servizi postali e che ricevono quindi il pubblico, quanto per gli uffici utilizzati per lo svolgimento di funzioni amministrative. Infatti, come rilevato dall'avvocato generale al par. 116 delle sue conclusioni, la prestazione di servizi postali comprende anche la gestione e la pianificazione di tali servizi» (Corte giust. UE, 28 ottobre 2020, C-521/18, Poste Italiane).