Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 121 - (Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi)1

Ambito di applicazione

Come si è visto, sul piano oggettivo la disciplina pubblicistica sui settori speciali attrae nel proprio ambito di applicazione le sole attività relative allo sfruttamento di un'area geografica, ai seguenti fini:

a) estrazione di gas o di petrolio;

b) prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.

Per espressa previsione di legge (art. 121, comma 2), restano invece escluse le attività relative allo sfruttamento di un'area geografica, ai fini di prospezione di petrolio e gas naturale, nonché di produzione di petrolio, in quanto attività direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili (Perfetti 1095).

Così come restano escluse dall'ambito oggettivo di applicazione della normativa le attività di raffinazione e distribuzione dei prodotti, in relazione alle quali esistono effettive possibilità di accesso al relativo mercato in condizioni di concorrenza (Carullo, Iudica, 1139).

Per la definizione dell'ambito oggettivo di applicazione della disposizione in esame, le fattispecie rilevanti ai fini sia dello sfruttamento di un'area geografica ai sensi dell'art. 121, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sia dell'esonero dalla sua applicazione ai sensi del successivo comma 2 consistono quindi nelle attività di prospezione, di estrazione e di produzione.

Secondo quanto precisato nel considerando n. 25 della Direttiva 2014/25/UE la prospezione (id est la ricerca) deve essere considerata «comprensiva delle attività intraprese per verificare la presenza in una determinata zona di petrolio e gas e, in tal caso, se siano sfruttabili commercialmente», mentre la produzione rappresenta un quid pluris rispetto all'estrazione in quanto «considerata comprensiva anche dello sviluppo, ovvero della creazione di infrastrutture adeguate per la produzione futura (piattaforme, condotte, terminali ecc.)».

Più in dettaglio, l'attività di prospezione consiste nell'esecuzione di rilievi geografici, geologici e geofisici volti ad accertare la natura del sottosuolo e l'eventuale presenza di idrocarburi.

L'attività di prospezione di idrocarburi presuppone un «permesso di ricerca» rilasciato dal Ministero dello Sviluppo Economico sulla base della procedura pubblico – comparativa prevista nell'art. 4 del d.lgs. 25 novembre 1996, n. 625 (Attuazione della Direttiva 94/22/CEE relativa alle condizioni di rilascio e di esercizio delle autorizzazioni alla prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi).

Di contro, ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della Direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'art. 41 della l. 17 maggio 1999, n. 144), «l'attività di prospezione geofisica condotta da parte dei titolari di permessi di ricerca o di concessioni di coltivazione per idrocarburi, sia ai fini della ricerca tecnologica applicata che ai fini della ricerca e della coltivazione di riserve di idrocarburi, è libera».

L'attività di estrazione assume nel d.lgs. n. 164/2000 la qualifica giuridica di «coltivazione» ed è assoggettata a uno specifico regime concessorio.

Concorre, inoltre, a delimitare il perimetro applicativo della disposizione in esame, sia pure ab externo, l'art. 8 del d.lgs. n. 50/2016, che fissa le condizioni in presenza delle quali anche le attività relative alla prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi possono essere ritenute «direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili», con la conseguenza che gli appalti e le concessioni ad esse strumentali non sono soggetti al codice.

Ulteriore delimitazione al perimetro applicativo discende, infine, dall'art. 11 del Codice che esclude tout court dall'applicazione della disciplina pubblicistica «gli appalti aggiudicati da enti aggiudicatori che sono essi stessi attivi nel settore dell'energia in quanto esercitano un'attività di cui agli artt. 115, comma 1, 116 e 121 per la fornitura di: 1) energia; 2) combustibili destinati alla produzione di energia».

Infine, sul piano soggettivo, resta fermo che, come per tutti i settori speciali, anche la disciplina di quello in esame opera nei confronti degli enti aggiudicatori (art. 3, comma 1, lett. e), punto 1 del Codice).

Problemi attuali: gli appalti strumentali al settore speciale di cui all'art. 121

Come si è anticipato, ai fini dell'applicazione della disciplina sui settori speciali è necessario che il committente rientri nell'ambito degli enti aggiudicatori, che operi in uno degli specifici settori indicati dalla normativa e che l'affidamento sia funzionale allo svolgimento di attività in uno dei settori indicati dalla normativa. Per ciò che attiene al settore preso in considerazione dalla norma in commento, è stato escluso il nesso di strumentalità in relazione ai «servizi di agenzia marittima e spedizioniere doganale aventi ad oggetto il disbrigo delle pratiche di arrivo e partenza e delle formalità doganali presso le locali Autorità Competenti dei Porti di Ravenna e Ancona, a mezzo di personale idoneo, qualificato ed abilitato ad operare presso le Capitanerie di Porto ed Uffici Doganali». Si tratta infatti di prestazioni «che sicuramente esulano dalle attività specificamente attribuite ad Eni nell'ambito dei c.d. settori speciali» di cui all'art. 121, e «che neppure si pongono rispetto a queste ultime in termini di mezzo a fine, non essendo ad esse strettamente strumentali, consistendo nel mero disbrigo di pratiche amministrative che tutte le navi devono compiere, indipendentemente dalla destinazione delle persone e delle merci in esse trasportate» (T.A.R. Emilia Romagna (Bologna), II, n. 182/2019).

Così come, difettano del rapporto di strumentalità rispetto al settore speciale in esame:

i) le attività di distribuzione di bevande e snack all'interno degli spazi aziendali (T.A.R. Emilia Romagna (Parma), I, n. 149/2015);

ii) il servizio di riproduzione grafica e stampa, di fotocopiatura, di creazione di carta intestata e biglietti da visita e di realizzazione di progetti grafici (T.A.R. Lombardia (Milano), I, n. 3191/2011);

iii) la fornitura di borsoni, zaini, trolley e sacchettoni a logo ENI per il personale in Italia ed all'estero (T.A.R. Lazio (Roma), III-ter, n. 3878/2017);

iv) il servizio di vigilanza per gli uffici amministrativi della società ENI (Cons. St., Ad. plen., n. 16/2011).