Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 136 - ( Applicabilità dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione dei settori ordinari ai sistemi di qualificazione)1

I requisiti di ordine generale nei settori speciali

Quanto ai requisiti di ordine generale, il previgente art. 230, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che «gli enti aggiudicatori applicano l'art. 38 per l'accertamento dei requisiti di carattere generale dei candidati e degli offerenti». Del pari, l'art. 232, comma 5, prevedeva che i sistemi di qualificazione dovessero «includere i criteri di esclusione di cui all'art. 38» e l'art. 233, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006 ribadiva, in tema di criteri alternativi di selezione, che «si applica in ogni caso l'art. 38».

In altri termini, qualunque fosse la natura dell'ente aggiudicatore ed il criterio di selezione prescelto, era doveroso applicare la disciplina dei requisiti di ordine generale dettata nei settori ordinari.

L'art. 136, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 – nella versione antecedente alle modifiche del d.lgs. n. 56/2017 e in linea con la Direttiva n. 25/2014 (art. 80, par. 1) – contemplava, invece, una disciplina parzialmente diversa dal momento che prevedeva che «le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici (...) possono includere i motivi di esclusione di cui all'art. 80 alle condizioni stabilite in detto articolo» e, di seguito, che «se l'ente aggiudicatore è un'amministrazione aggiudicatrice, tali criteri e norme comprendono i criteri di esclusione di cui all'art. 80 alle condizioni stabilite in detto articolo».

Sulla scorta del dato letterale, pertanto, la doverosità della disciplina dei requisiti di ordine generale dettata per i settori ordinari era configurabile soltanto in capo all'ente aggiudicatore che fosse un'amministrazione aggiudicatrice.

Di conseguenza, l'impresa pubblica ed il soggetto titolare di diritti speciali ed esclusivi non erano obbligati ad applicare rigorosamente, ai fini della selezione dei candidati e degli offerenti, la disciplina in tema di motivi di esclusione di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

L'art. 84 del d.lgs. n. 56/2017 ha modificato questa impostazione, assimilando in toto, quanto al regime giuridico applicabile, la posizione di imprese pubbliche e soggetti privati titolari di diritti speciali ed esclusivi a quella delle amministrazioni aggiudicatrici (attraverso la sostituzione nel comma 1, primo periodo, delle parole «possono includere» con la parola «includono»).

Di conseguenza, l'art. 80 in tema di requisiti di ordine generale trova oggi integrale applicazione a tutti gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali (Perfetti, 1143).

I requisiti di capacità professionale, economica e tecnica nei settori speciali

Quanto ai requisiti di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica, l'art. 230 del d.lgs. n. 163/2006, prescriveva nel comma 2 che «per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici, ove non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, applicano gli artt. da 39 a 48» (in cui era ricompresa la disciplina sui requisiti speciali di partecipazione per i settori ordinari).

E ciò a differenza di quanto previsto per gli enti aggiudicatori che non fossero amministrazioni aggiudicatrici, ai quali il successivo comma 3 riconosceva la facoltà, ai fini dell'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria, di «istituire propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, ovvero applicare gli artt. da 39 a 48, ovvero accertare i requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria ai sensi dell'art. 233».

In sintesi, nell'ordinamento previgente l'applicazione dei criteri di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica dettati per i settori ordinari si connotava:

i) come una scelta obbligata in capo alle amministrazioni aggiudicatrici laddove non avessero istituito un proprio sistema di qualificazione;

ii) invece, come una facoltà in capo a imprese pubbliche e soggetti privati titolari di diritti speciali ed esclusivi, messi in condizione di definire criteri autonomi indipendentemente dall'istituzione o meno di un sistema di qualificazione.

Tale impostazione, ancorché sottoposta a critica (Caringella, Protto, 1466), aveva però trovato conferma anche nella giurisprudenza amministrativa.

«L'art. 230, comma 1, del Codice rinvia – per i requisiti di carattere generale – alle disposizioni dell'art. 38, mentre – per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria – dispone che gli enti aggiudicatori possono, alternativamente, (1) istituire e gestire propri sistemi di qualificazione ai sensi del successivo art. 232 ovvero (2) applicare gli artt. da 39 a 48 del Codice. Gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici possono, inoltre, (3) accertare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria mediante un procedimento autonomo ai sensi dell'art. 233 che richiama il rispetto dei principi di cui agli artt. da 39 a 50 (ferma sempre restando l'applicazione dell'art. 38). Va posto l'accento sulla previsione del comma 2 a mente del quale «Per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici, ove non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, applicano gli artt. da 39 a 48». Poiché nella specie la stazione appaltante non ha dedotto né documentato di avere istituito un proprio sistema di qualificazione, né di aver attivato un procedimento autonomo, ai sensi dell'art. 233, ne discende la applicabilità dell'art. 48 codice appalti» (T.A.R. Campania (Napoli), IV, n. 1848/2014).

«Per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, possono, alternativamente, istituire propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, ovvero applicare gli artt. da 39 a 48, ovvero accertare i requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria ai sensi dell'art. 233. Nel caso di specie, Cotral SpA, non avendo istituito un proprio sistema di qualificazione ai sensi dell'art. 232 ed essendo (come detto) un'amministrazione aggiudicatrice, non avrebbe potuto accertare i requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziari ai sensi dell'art. 233» (T.A.R. Lazio (Roma), I-ter, n. 1835/2014).

L'art. 136, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 muta il quadro normativo previgente rendendo facoltativa l'adozione dei criteri di selezione di cui all'art. 83 per tutti gli enti aggiudicatori, a prescindere che siano o meno amministrazioni aggiudicatrici oppure che abbiano istituito o meno un sistema di qualificazione ai sensi dell'art. 134 del medesimo d.lgs. n. 50/2016 (Galli, Cavina, 1070).

Problemi attuali: una flessibilità limitata

Come già evidenziato, la disciplina in esame, se da un lato obbliga all'osservanza dei requisiti di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, dall'altro lato facoltizza il ricorso ai requisiti di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica di cui all'art. 83 del medesimo decreto.

Se, dunque, nessun margine di flessibilità residua in capo agli enti aggiudicatori per ciò che concerne i requisiti di ordine generale, l'eventuale (e volontario) ricorso ai criteri di selezione dei settori ordinari deve essere esercitato alle condizioni stabilite nella disciplina di riferimento, evitandone qualsiasi manipolazione da parte dell'ente aggiudicatore in sede di confezionamento della legge di gara.

Tale scelta, infatti, reca con sé anche l'applicazione degli istituti regolamentati negli artt. 85 (documento di gara unico Europeo), 86 (mezzi di prova), 87 (certificazione della qualità) – quest'ultimo inserito dall'art. 84 del d.lgs. n. 56/2017 – e 88 (registro on line dei certificati e-Certis) che, pertanto, troveranno applicazione in blocco, ai sensi di quanto previsto nell'art. 136, comma 3.

La circostanza è confermata anche nel considerando n. 92 della Direttiva 2014/25/UE, in base alla quale «sempreché sia compatibile con la necessità di assicurare la realizzazione dell'obiettivo di pratiche commerciali leali pur permettendo la massima flessibilità, è opportuno prevedere l'applicazione della direttiva 2014/24/UE per quanto riguarda i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle prove documentali. Agli enti aggiudicatori dovrebbe essere pertanto consentito di applicare i criteri di selezione di cui a tale direttiva e, qualora essi lo facciano, dovrebbero avere l'obbligo di applicare determinate altre disposizioni che riguardano, in particolare, il massimale relativo ai requisiti sul fatturato minimo nonché in materia di utilizzo del documento di gara unico Europeo».

Questioni applicative.

1) La facoltà per gli enti aggiudicatori di definire autonomamente i criteri di selezione ovvero di ricorrere a quelli previsti per i settori ordinari opera solo in relazione al sistema di qualificazione o anche in relazione a singole procedure di affidamento eventualmente svincolate dal sistema?

Nonostante la rubrica della disposizione in commento faccia espresso riferimento solo ai sistemi di qualificazione, la facoltà in esame opera anche in relazione ai «candidati e offerenti nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l'innovazione» (art. 136, comma 1).