Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 196 - (Controlli sull'esecuzione e collaudo)1

Il collaudo delle opere realizzate dal contraente generale

Senza differenziarsi dalla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 163/2006 (art. 178, comma 1), la disposizione in commento non definisce nel dettaglio le modalità di svolgimento delle operazioni di collaudo, limitandosi ad un rinvio alla disciplina generale contenuta all'art. 102 del Codice, con la precisazione che è a questa ultima disposizione che occorre fare riferimento quanto a modalità e termini delle operazioni di verifica della corretta esecuzione dell'opera.

In questo modo, l'ambito di applicazione dell'art. 102 – riferito solo alle amministrazioni aggiudicatrici operanti nell'ambito dei settori ordinari – trova una parziale estensione anche ai soggetti operanti nei settori speciali, seppure limitatamente ai casi di affidamento a contraente generale.

Il collaudo costituisce una funzione pubblicistica prevista anche nel caso di affidamento a contraente generale, nonostante il contratto stipulato con quest'ultimo sia di diritto privato (Caringella, Protto, Codice e regolamento unico dei contratti pubblici, 178).

Per quanto di interesse in questa sede, l'art. 102 (al cui commento di rinvia), da un lato, stabilisce che il responsabile unico del procedimento controlli l'esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dei lavori (comma 1); dall'altro, che i lavori debbano essere sottoposti a collaudo per certificare che – in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative – siano stati realizzati ed eseguiti nel rispetto delle previsioni e delle pattuizioni contrattuali (comma 2).

Obiettivo del collaudo, in linea con la disciplina generale, è quello di verificare e certificare che l'opera sia stata eseguita a regola d'arte ed in conformità alle prescrizioni progettuali, tecniche e contrattuali, alle varianti disposte in corso d'opera ed ai conseguenti atti di sottomissione o atti aggiuntivi come concordati tra le parti in corso di esecuzione. Così come il collaudo mira anche a verificare che i dati che emergono dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano tra loro e con le risultanze di fatto non solo per dimensioni, forma e quantità, ma anche per la qualità dei materiali, dei componenti e delle provviste (Lattanzi, 2756).

Il collaudo finale, di norma, deve essere effettuato entro sei mesi dalla data di ultimazione dei lavori. Nell'emanando regolamento unico di cui all'art. 216, comma 27-octies del d.lgs. n. 50/2016 saranno individuati i lavori di particolare complessità – tra i quali si deve ritenere rientrino anche quelli a contraente generale – per i quali il termine per l'emissione del certificato di collaudo potrà essere esteso ad un anno (comma 3, art. 102).

Resta ovviamente escluso, in linea con i vincoli stabiliti dalla l. n. 11/2016, che i compiti di collaudo possano essere affidati al contraente generale e a soggetti ad esso collegati (art. 31, comma 13, del Codice; De Nictolis, 2210).

I servizi di supporto

La disciplina generale contenuta all'art. 102 del Codice, in tema di collaudo, è integrata dalla specifica previsione secondo cui, per le infrastrutture di grande rilevanza e complessità, il soggetto aggiudicatore può autorizzare le commissioni di collaudo ad avvalersi dei servizi di supporto e di indagine di soggetti specializzati nel settore (art. 196, comma 2). La circostanza che il ricorso a contraente generale da parte della stazione appaltante debba essere giustificata anche in ragione della complessità dell'intervento (art. 195, comma 1) sembra rendere, in linea di massima, pressoché sempre possibile, per la commissione di collaudo, ricorrere a soggetti esterni.

La disposizione in commento stabilisce, inoltre, che gli oneri relativi alle attività svolte dai soggetti specializzati incaricati dalla commissione di collaudo debbano essere a carico dei fondi per la realizzazione dell'infrastruttura oggetto di collaudo a disposizione del soggetto aggiudicatore (con modalità e limiti stabiliti con decreto del Ministero dell'Economia e Finanze del 7 dicembre 2017, pubblicato nella G.U. 16 gennaio 2018, n. 12). È, infine, precisato che l'affidatario dei compiti di supporto al collaudo non possa avere rapporti di collegamento con chi ha progettato, diretto, sorvegliato o eseguito in tutto o in parte l'infrastruttura. Vengono, quindi, estese anche ai soggetti che forniscono attività di supporto, parte delle situazioni di incompatibilità che l'art. 102 prevede in capo ai collaudatori. Peraltro, il generico riferimento al rapporto di collegamento rende plausibile ipotizzare che si debba trattare (oltreché dell'ipotesi di controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. e di quella di collegamento a sensi dell'art. 25 e ss. del d.lgs. n. 127/01) anche di qualsiasi rapporto di collegamento sostanziale (il che si giustifica anche con il fatto che – trattandosi di prestazioni frequentemente affidate a persone fisiche – il rinvio a disposizioni afferenti a moduli societari sarebbe, per lo più, risultato inappropriato).

L'ausiliario può essere incaricato esclusivamente di una prestazione meramente strumentale che non può essere sostitutiva del ruolo dell'organo di collaudo, il quale se, da un lato, può legittimamente esternalizzare un'attività istruttoria, dall'altro, deve acquisirne e valutare criticamente, nella loro consistenza, le risultanze (Carullo, Iudica, 1391).

La nomina dei collaudatori

Come anticipato, l'originaria versione della disposizione in commento stabiliva, in linea con la legge delega, che per l'affidamento degli incarichi di collaudo relativi ad opere realizzate ricorrendo all'istituto del contraente generale, dovesse essere istituito presso il Ministero delle Infrastrutture (oggi MIMS), un albo nazionale obbligatorio dei soggetti idonei a ricoprire il ruolo di direttore lavori e di collaudatore. La scelta era demandata ad operazioni di sorteggio pubblico tra una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo da ricoprire (art. 196, comma 3, ora abrogato). La definizione dei requisiti di accesso all'albo (morali, di competenza e di professionalità) così come delle modalità di iscrizione all'albo e di nomina nonché dei compensi era demandata ad un decreto ministeriale (art. 196, comma 4).

La previsione dell'istituzione di un albo nazionale dei collaudatori e dei direttori lavori era diretta a proseguire il percorso di professionalizzazione della funzione appalti, nella cui logica muoveva, ad esempio, anche la previsione relativa alla qualificazione delle stazioni appaltanti (Caringella, Protto, Il codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, 811).

Inoltre, la disciplina era rivolta a prevenire i fenomeni corruttivi, prevedendo una specifica procedura di selezione trasparente e oggettiva.

Benché il Consiglio di Stato (parere 15 marzo, 2019, n. 830) avesse messo in luce come l'istituzione di un albo centralizzato in sede ministeriale (con funzione di certificazione della idoneità degli iscritti) rispondesse all'obiettivo di garantire terzietà e scongiurare conflitti di interesse, la scelta legislativa adottata dal d.l. n. 32/2019 è stata nel senso del superamento di questa impostazione nella logica di un'accelerazione e semplificazione delle procedure in materia di contraente generale (Meli, 56).

In ragione della soppressione dei commi 3 e 4 dell'art. 196 e, quindi, della previsione dell'istituzione dell'albo da cui selezionare direttori lavori e collaudatori, si deve ritenere che, sotto questo profilo, sia venuta meno la specialità dell'affidamento a contraente generale e che per «i soggetti chiamati a svolgere il ruolo di collaudatore e direttore lavori valgano le regole e i requisiti previsti in via generale dagli art. 102 e 11 del Codice» (Meli, 56).

Nelle more della definizione del quadro normativo con l'adozione del regolamento unico ai sensi dell'art. 216, comma 27-octies del d.lgs. n. 50/16, continuano a trovare applicazione gli artt. da 215 a 238 del d.P.R. n. 207/10 in tema di collaudo in virtù della espressa disposizione intertemporale di cui all'art. 216, comma 16, del Codice.

Ne consegue, in estrema, sintesi, anche nel caso di affidamento a contraente generale, il seguente quadro: a) il soggetto aggiudicatore può affidare l'incarico ad un singolo collaudatore o a un organo collegiale (massimo 3 componenti (art. 102 del Codice)). Nel caso di affidamenti a contraente generale – nonostante il richiamo operato dalla norma in questione all'art. 102 – il ricorso al singolo collaudatore va escluso in ragione della complessità dell'intervento e del fatto che l'art. 196, comma 2, faccia espresso riferimento alla commissione; b) possono essere nominati collaudatori, laureati in ingegneria, architettura e, limitatamente ad un solo componente la commissione, anche laureati in geologia, scienze agrarie e forestali, purché abilitati all'esercizio della professione ed iscritti al relativo albo professionale da almeno 5 anni (salvo che si tratti di dipendenti di pubbliche amministrazioni); c) possono essere chiamati a far parte della commissione, limitatamente ad un solo componente, funzionari amministrativi delle «stazioni appaltanti, laureati in scienze giuridiche o economiche o equipollenti che abbiano prestato servizio da più di cinque anni presso amministrazioni aggiudicatrici» (art. 216 del d.P.R. n. 207/2010); d) è esclusa la possibilità di ricevere incarichi di collaudatore, tra gli altri casi: i) per magistrati ordinari, amministrativi e contabili e procuratori dello Stato in attività di servizio; ii) per coloro che nel triennio antecedente abbiano avuto rapporti di lavoro autonomo o subordinato con l'esecutore o con i subappaltatori dei lavori da collaudare; iii) per coloro che abbiano svolto o stiano svolgendo compiti di controllo, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione dei lavori da collaudare; iv) per soggetti che facciano parte di strutture o di articolazioni organizzative, comunque, denominate, di organismi con funzioni di vigilanza o di controllo nei riguardi dell'intervento da collaudare; v) per soggetti che facciano parte di organismi con funzioni di controllo; vi) per soggetti che abbiano svolto attività di verifica tecnica sui vari livelli di progettazione.

Questioni applicative

1) L'incaricato di compiti di supporto può essere un componente della commissione di collaudo?

La norma in commento stabilisce – in teoria quale deroga rispetto all'impostazione generale – che nei casi di maggiore complessità e previa autorizzazione del soggetto aggiudicatore, la commissione di collaudo possa avvalersi dei servizi di supporto di un esperto di settore. Si deve, pertanto, escludere che tale soggetto faccia parte della commissione di collaudo oltreché per le evidenziati ragioni di ordine testuale, anche per ragioni di ordine logico (la necessità di un supporto esterno verrebbe evidentemente meno nel caso in cui fosse già presente un esperto di settore).

2) Può essere nominato componente di una commissione di collaudo il dipendente amministrativo di un‘impresa pubblica solo se in precedenza abbia prestato servizio in un'amministrazione?

La questione va analizzata alla luce dell'art. 216 del d.P.R. n. 207/2010 (come detto, allo stato vigente), che sembrerebbe ammettere che un dipendente amministrativo di una impresa pubblica – sempreché con specifici titoli di laurea – possa essere nominato componente di una commissione di collaudo solo se abbia prestato servizio per almeno 5 anni in una pubblica amministrazione.

Questa conclusione – che si basa su un'analisi testuale del dettato normativo (ed in particolare, sull'antinomia contenuta nella stessa disposizione che dapprima opera un riferimento generico alle stazioni appaltanti e poi, nell'indicare la necessaria esperienza nel quinquennio antecedente fa specifico riferimento alle pubbliche amministrazioni) – sembra dover recedere nel caso del contraente generale a favore di una lettura funzionale.

Infatti, il riferimento alle pubbliche amministrazioni si giustifica con il fatto che la disciplina in tema di collaudo contenuta nell'art. 102 del Codice e negli artt. da 215 a 220 del d.P.R. n. 207/2010, si applica solo alle amministrazioni aggiudicatrici (nozione, peraltro, più ampia rispetto a quella di pubblica amministrazione), mentre non è direttamente riferibile agli appalti affidati da tutti gli enti aggiudicatori nell'ambito dei settori speciali. La circostanza che tali disposizioni siano, invece, applicabili al caso di ricorso all'istituto del contraente generale anche da parte di soggetti operanti in tali settori giustifica la conclusione secondo cui può essere nominato collaudatore un dipendente dell'impresa pubblica che abbia un'anzianità di servizio di almeno cinque anni anche se non in pubbliche amministrazioni.