Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 122 - Inefficacia del contratto negli altri casi

La facoltà del giudice di dichiarare l'inefficacia del contratto anche in assenza di gravi violazioni.

Si è visto che fuori dalle ipotesi di gravi violazioni, compendiate dall'art. 121 c.p.a., la legge individua altri casi di violazioni ‘non gravi' o ‘meno gravi' alle quali non viene automaticamente riconnessa l'inefficacia del contratto, in cui è rimessa al giudice amministrativo la decisione sulle conseguenze che dovranno prodursi sul contratto medesimo.

Quanto all'individuazione di tali ‘violazioni', la norma richiede soltanto che siano integrati vizi diversi da quelli di cui all'art. 121 c.p.a.

In buona sostanza, mentre la declaratoria di inefficacia del contratto è pressoché automatica qualora il giudice annulli l'aggiudicazione per le ‘gravi violazionì di cui all'art. 121 c.p.a. (salve le deroghe ivi previste), qualora l'aggiudicazione sia annullata dal giudice per vizi diversi da quelli che l'art. 121 c.p.a. qualifica come ‘gravì, spetta al giudice valutare caso per caso se dichiarare inefficace il contratto, ovvero se mantenerne in vita gli effetti.

Nel coniare tale specie di ‘inefficacia facoltativà del contratto, l'art. 122 c.p.a. pone una serie di criteri sulla base dei quali il giudice dovrà compiere la propria valutazione. In particolare, l'art. 122 c.p.a. prevede che «Fuori dei casi indicati dall'art. 121, comma 1, e dall'art. 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta».

Ai sensi del d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto ‘Semplificazioni', convertito con l. n. 120/2020), l'ambito oggettivo di applicazione dell'inefficacia ‘facoltativa' del contratto pubblico di cui all'art. 122 c.p.a. è stato temporaneamente ridimensionato.

Più precisamente, la possibilità per il giudice amministrativo di far seguire l'inefficacia del contratto all'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione anche al di fuori delle ipotesi di 'gravi violazioni' di cui all'art. 121 c.p.a., è stata esclusa dal d.l. n. 76/2020 con riferimento ai giudizi aventi ad oggetto gli atti delle procedure di affidamento i) che siano state avviate nel periodo di vigenza del decreto Semplificazioni, ii) il cui importo sia soprasoglia e iii) che rientrino nel novero dei c.d. ‘appalti anti-crisi', ossia nel novero di quelle gare in cui, per ragioni di necessità e urgenza legate agli effetti negativi della pandemia da COVID-19, alle stazioni appaltanti sia consentito di procedere in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto dei vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea, delle disposizioni in materia di subappalto e degli artt. 30, 34 e 42 del Codice dei contratti pubblici.

In buona sostanza, il decreto Semplificazioni prevede che – con esclusivo riferimento ai giudizi aventi ad oggetto gli atti delle procedure sopra individuate – al di fuori delle ipotesi di ‘gravi violazioni' di cui all'art. 121 c.p.a. l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione non possa mai comportare la caducazione del contratto eventualmente già stipulato.

Dal punto di vista della tecnica normativa, tale risultato è prodotto mediante rinvio all'art. 125 c.p.a., non già limitatamente al secondo comma, bensì nella sua interezza. La novella in parola comporta, quale conseguenza pratica, l'inapplicabilità dell'art. 122 c.p.a. ai giudizi di impugnazione di atti adottati nel contesto dei c.d. ‘appalti anti-crisi'.

Mediante questa conversione della tutela reale in tutela obbligatoria – che tuttavia fa salve le ipotesi di violazioni particolarmente gravi – il legislatore accetta il rischio di una compromissione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, ritenuto temporaneamente sacrificabile a fronte della preminente necessità di rilanciare l'economia per neutralizzare gli effetti negativi della pandemia e della sospensione delle attività determinata dalle misure di contenimento del contagio (Fontana, Madeo).

La lettera dell'art. 122

Si è posto il problema di capire se il tenore letterale dell'art. 122 c.p.a. escludesse la possibilità per il giudice di dichiarare l'inefficacia del contratto in tutti i casi in cui il vizio dell'aggiudicazione comportasse l'obbligo di rinnovare la gara.

Sul punto, è sorto un contrasto tre diverse opzioni ermeneutiche che è giunto sino alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass. S.U., n. 7295/2017), le quali sono state chiamate a pronunciarsi su un presunto eccesso di potere giurisdizionale di una pronuncia del Consiglio di Stato (cfr. Cons. St. V, n. 2445/2017) che aveva dichiarato l'inefficacia del contratto di appalto medio tempore stipulato a seguito di un'aggiudicazione illegittima per vizi che avevano condotto all'annullamento dell'intera procedura.

Le Sezioni Unite hanno puntualmente passato in rassegna le tre diverse letture dell'art. 122 c.p.a. che sono state prospettate con riferimento all'inciso «nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta».

Secondo una prima prospettazione, nel caso di vizi comportanti la riedizione dell'intera gara il giudice amministrativo non potrebbe dichiarare l'inefficacia del contratto, in quanto tale attività sarebbe riservata all'amministrazione (cfr. Cons. St., IV, n. 140/2015).

In buona sostanza, il legislatore avrebbe inteso rimettere al giudice il potere discrezionale di dichiarare l'inefficacia del contratto, in caso di vizi diversi da quelli specificamente indicati dall'art. 121, solo laddove ciò possa comportare per il ricorrente l'utilità costituita dal subentro nella posizione di affidatario, escludendo invece la possibilità di pronunciare la declaratoria di inefficacia laddove l'annullamento comporti la necessità di ripetizione della gara.

Le Sezioni Unite hanno escluso la validità di tale interpretazione, che sarebbe «del tutto ingiustificata ed anche priva di ragionevolezza», in quanto lascerebbe al giudice la possibilità di dichiarare l'inefficacia del contratto nei casi ‘meno gravi' (ossia nei casi di vizi non comportanti la necessaria riedizione della gara) per poi negargliela nei casi ‘più gravi' (ossia nei casi di vizi comportanti l'obbligo di rinnovazione).

Secondo un diverso (ed opposto) orientamento, l'inciso «nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta» dovrebbe essere letto nel senso di ritenere che le specificazioni poste dall'art. 122 c.p.a. al potere del giudice (obbligo di considerare l'interesse delle parti, lo stato di esecuzione del contratto, l'effettiva possibilità di conseguire l'aggiudicazione e di subentrare nel contratto) si riferiscano soltanto ai casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara; in caso contrario, invece, il potere del giudice amministrativo sarebbe slegato da tali parametri (cfr. Cons. St. Ad. plen., n. 13/2011, nonché T.A.R. Umbria I, n. 61/2013).

In buona sostanza, il giudice amministrativo – nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione comporti la riedizione dell'intera gara – potrebbe sempre dichiarare l'inefficacia, senza essere tenuto a rispettare i parametri di giudizio posti dall'art. 122 c.p.a.

Nemmeno tale opzione ermeneutica ha trovato il favore delle Sezioni Unite, che hanno invece accreditato una terza (e ulteriore) chiave di lettura della disposizione in esame.

In particolare, secondo le Sezioni Unite, l'art. 122 c.p.a. deve essere letto nel senso di ritenere che – indipendentemente dalla circostanza per cui i vizi riscontrati comportino o meno la necessaria riedizione della procedura – il potere del giudice sia sempre soggetto alla valutazione dell'interesse delle parti, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, mentre solo nel caso in cui il vizio non comporti l'obbligo di rinnovare la gara (e in cui la domanda di subentro sia stata effettivamente proposta) tale potere sia soggetto anche all'ulteriore valutazione circa la possibilità di subentrare nel contratto (cfr. Cass. S.U., n. 7295/2017).

Inefficacia del contratto e tutela cautelare

La giurisprudenza tende ormai a ritenere che il giudice amministrativo possa statuire in merito all'efficacia del contratto anche in sede cautelare (cfr.: Cons. St. V, ord. n. 4677/2011; Cons. St. IV, decr. n. 1590/2013; Cons. St. III, ordd. nn. 33 e 34/2013; T.A.R. Piemonte II, ord. n. 349/2015).

In tal senso, del resto, depongono sia l'atipicità del contenuto delle misure cautelari di cui all'art. 55, comma 1, c.p.a., sia la naturale finalizzazione della misura cautelare ad anticipare in via interinale l'adozione delle misure cautelari adottabili con la decisione definitiva (Caringella, Giustiniani).

Un'ulteriore argomentazione a sostegno di tale tesi è rinvenibile leggendo a contrario l'art. 125, comma 3, c.p.a., secondo cui «ferma restando l'applicazione degli artt. 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente».

Se si legge questa disposizione all'inverso, non riferendola alle infrastrutture strategiche (a cui è limitato il suo ambito di applicazione), si può notare che il legislatore riconnette anche alla semplice ‘sospensione' dell'aggiudicazione la possibilità di produrre effetti in ordine alla sopravvivenza del contratto stipulato.

In buona sostanza, dal tenore letterale dell'art. 125, comma 3, c.p.a., si evince come tale norma stabilisca soltanto in via di eccezione (per le sole infrastrutture strategiche) l'indifferenza dell'intervenuta sospensione dell'aggiudicazione sulla prosecuzione delle prestazioni contrattuali avviate; in tutti gli altri casi, quindi, ben potrà il giudice amministrativo incidere sul rapporto negoziale già in sede cautelare (Giustiniani, Fontana).

Autorevole dottrina ritiene infine che un espresso riconoscimento legislativo della sussistenza del potere del giudice di intervenire sul contratto già in sede cautelare sia rappresentato dal comma 8-ter che il d.lgs. n. 50/2016 ha aggiunto all'art. 120 c.p.a., secondo cui «nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli artt. 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione». Tale norma, secondo l'interpretazione in questione, comporterebbe che qualora il contratto sia stipulato prima dell'intervento cautelare del giudice amministrativo, quest'ultimo non debba limitarsi a sospendere l'aggiudicazione, o persino a negare la sospensiva ritenendo che il periculum sia escluso in radice dall'avvenuta stipula del contratto, dovendo piuttosto sospendere l'efficacia del negozio, a meno che esigenze imperative lo sconsiglino (Veltri).

In ultima analisi, va comunque rilevato che nella prassi quotidiana dei tribunali amministrativi sono assai rari i casi in cui il giudice sia intervenuto sull'efficacia del contratto già in sede cautelare.

Rispetto a tale soluzione radicale, il giudice amministrativo preferisce soddisfare gli interessi del ricorrente tramite la sollecita fissazione dell'udienza di discussione del merito della causa, in modo da operare un più prudente bilanciamento di tutti gli interessi incisi.

La già scarsa diffusione della prassi di intervenire sull'efficacia del contratto in sede di ordinanza cautelare è destinata a diradarsi ulteriormente a seguito dell'entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, che ha elevato a regola generale la definizione del merito del giudizio già in sede di udienza fissata per la discussione dell'istanza cautelare.