Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 123 - Sanzioni alternative

L'ambito di applicazione delle sanzioni alternative

Ai sensi del combinato disposto dell'art. 121, comma 4, con l'art. 123, comma 3, le sanzioni in parola trovano applicazione (alternativamente o cumulativamente, tra loro e con l'eventuale condanna risarcitoria) qualora: i) nonostante l'accertamento di ‘gravi violazioni', il giudice non dichiari l'inefficacia del contratto; ii) nonostante l'accertamento di ‘gravi violazioni', il giudice limiti temporalmente l'inefficacia del contratto; iii) nella stipulazione del contratto non venga rispettato il termine dilatorio previsto dalla legge, ovvero non venga rispettata la sospensione obbligatoria prevista per i casi in cui sia proposto ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare.

Nell'ipotesi sub iii), la sanzione si applica per la mera violazione del termine: in tal caso, essa non è alternativa ad altra sanzione ed assume una propria autonomia.

La ragione della sanzione alternativa deve individuarsi nell'esigenza di non lasciare priva di conseguenze una grave violazione della stazione appaltante laddove il giudice non dichiari l'inefficacia del contratto. In questi casi, più che parlare di giurisdizione oggettiva, deve ritenersi che il potere riconosciuto dalla legge al giudice sia chiaramente sanzionatorio. La novità risiede proprio nella circostanza per cui la legge consente al giudice amministrativo di esercitare un potere (quello sanzionatorio) tipicamente amministrativo. Il giudice deve applicare le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e verificando che le stesse siano tali da produrre effetti dissuasivi proporzionati al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all'opera da questa compiuta per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione (Follieri).

L'espressa richiesta di applicazione della sanzione alternativa da parte del ricorrente – con atto ritualmente notificato alle controparti – è ex se idonea ad assicurare il rispetto del principio del contraddittorio richiesto dalla legge; in tal caso, il giudice potrà quantificare autonomamente la misura della sanzione (cfr. T.A.R. Basilicata I, n. 162/2011). Viceversa, qualora il ricorrente si limiti a domandare la declaratoria di inefficacia del contratto e tale domanda sia respinta nonostante l'accertamento di una ‘grave violazione', l'atto di impulso per l'applicazione delle sanzioni alternative dovrà provenire direttamente dal giudice. In tal caso, la necessità di garantire il rispetto del contraddittorio “impone al giudice di indicare – prima di adottare la decisione definitiva – la misura alternativa che ritiene applicabile, invitando tutte le parti ad esprimere le proprie posizioni sulla proposta» (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia II, n. 263/2013), fissando il termine entro cui le parti possono formulare le proprie osservazioni e rinviando a successiva udienza pubblica per la statuizione definitiva sulla scelta della tipologia e della misura della sanzione da applicare.

Le tipologie di sanzioni

Le sanzioni alternative si dividono in due tipologie: i) sanzioni di natura pecuniaria; ii) sanzioni incidenti sulla durata del contratto.

Con riferimento alle prime, l'art. 123, comma 1, lett. a), c.p.a. dispone che la stazione appaltante possa essere condannata a versare all'erario statale un importo calcolato in proporzione al valore del contratto.

In particolare, l'importo può essere compreso tra lo 0,5% e il 5% del valore del contratto, «inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all'entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 «Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria» – entro 60 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell'economia e delle finanze entro 5 giorni dalla pubblicazione».

Con riferimento alle seconde, l'art. 123, comma 1, lett. b), c.p.a., dispone che il giudice amministrativo possa – ove possibile – ridurre la durata del contratto da un minimo del 10% a un massimo del 50% della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

Queste due tipologie di sanzioni possono essere applicate dal giudice sia alternativamente sia cumulativamente, tra loro e con l'eventuale condanna risarcitoria ai sensi dell'art. 124 c.p.a.

La scelta di applicare le sanzioni di cui all'art. 123 c.p.a. in via alternativa o cumulativa (nonché l'individuazione della misura della sanzione) deve essere effettuata dal giudice sulla base dei parametri fissati dallo stesso art. 123, comma 2.

In buona sostanza, il giudice è chiamato a valutare se l'applicazione (in una certa misura) di una sola delle due tipologie di sanzioni sia sufficientemente dissuasiva, dotata di effettività, nonché proporzionata alla gravita della condotta della stazione appaltante e alle azioni eventualmente poste in essere da quest'ultima per attenuarne le conseguenze: in caso affermativo, si limiterà all'applicazione di tale sanzione, nella misura individuata; al contrario, in caso negativo, dovrà valutare un eventuale incremento della misura della sanzione ovvero il cumulo di tale sanzione con una sanzione ulteriore, rientrante nell'altra tipologia (nonché con l'eventuale condanna risarcitoria ai sensi dell'art. 124 c.p.a.).

In dottrina, si è osservato che la direttiva associa la caducazione successiva del contratto a una forte componente sanzionatoria, in danno dell'amministrazione che ha adottato il provvedimento di aggiudicazione illegittima, piuttosto che a una funzione ripristinatoria della posizione giuridica del soggetto leso dalla violazione (Giustiniani, Fontana, Il nuovo processo degli appalti pubblici). Inoltre, sia la privazione degli effetti del contratto, sia le sanzioni alternative, assolvono a una funzione di deterrenza, propria del modello sanzionatorio, al fine di garantire lo stand-still da parte delle amministrazioni.

Sebbene sia innegabile la funzione deterrente dell'art. 123 c.p.a., non possono comunque tralasciarsi due aspetti ‘eccentrici' che caratterizzano la norma in esame. Il primo riguarda l'attribuzione al giudice del potere di comminare la sanzione; tale attribuzione appare inusuale, posto che nel nostro ordinamento il potere in questione è generalmente conferito all'amministrazione, riservandosi al giudice una mera cognizione a posteriori sulle sanzioni in sede di controllo giurisdizionale. Il secondo aspetto involge invece il potere riconosciuto al giudice, al quale è rimessa la decisione del tipo di sanzione da irrogare, secondo un criterio ampiamente discrezionale, incentrato sulla valutazione degli interessi in campo. Sotto questo profilo la disposizione estende sostanzialmente al merito tout court la giurisdizione amministrativa sul punto (Giustiniani, Fontana, Il nuovo processo degli appalti pubblici).

Profili applicativi e profili problematici in tema di sanzioni alternative

L'applicazione dell'art. 123 c.p.a. ha dato la stura a diverse questioni problematiche.

Con specifico riguardo alla sanzione pecuniaria, i primi commenti alla norma hanno posto il problema dell'individuazione del soggetto in capo al quale dovesse ricadere l'interesse alla riscossione.

Sul punto, il tenore letterale dell'art. 123 c.p.a. è abbastanza chiaro nell'attribuire al Ministero dell'economia e delle finanze la legittimazione alla riscossione della sanzione: sarà, quindi, tale autorità statale ad essere interessata al suo adempimento e a poter quindi porre in essere, a tal fine, ogni attività esecutiva necessaria.

Un'ulteriore questione riguarda la natura giuridica della sanzione. Sul punto si fronteggiano due orientamenti. Secondo una prima ricostruzione, le sanzioni previste dall'art. 123 c.p.a. non hanno natura di sanzione amministrativa: si tratterebbe, invece, di sanzioni di peculiare natura processuale, irrogate per la violazione di regole di diritto pubblico. Per una diversa tesi, ad oggi maggioritaria, l'art. 123 compendierebbe invece sanzioni amministrative di tipo afflittivo/punitivo (Sanino, Chiné, Fata).

Infine, si pone il problema della compatibilità della disciplina di cui all'art. 123 c.p.a. con il sistema generale delle sanzioni amministrative regolate dalla l. 24 novembre 1981, n. 689.

In particolare, ci si chiede i) se possa trovare cittadinanza nel nostro ordinamento il riconoscimento del potere sanzionatorio in capo all'autorità giurisdizionale e ii) se sia ammissibile un modello sanzionatorio che non richieda alcuna indagine sulla partecipazione soggettiva dell'autore della violazione. Infine, resta comunque non chiara la natura del potere sanzionatorio di riduzione dell'efficacia del contratto (Giustiniani, Fontana, Il nuovo processo dei contratti pubblici).

Con riferimento al primo dei summenzionati profili, deve evidenziarsi che il riconoscimento del potere sanzionatorio in capo all'autorità giurisdizionale non è stato coartato dalla Direttiva Ricorsi la quale, laddove prevedeva l'attribuzione del potere sanzionatorio ad un organo di ricorso indipendente, non intendeva necessariamente riferirsi all'autorità giurisdizionale. Tuttavia, deve riconoscersi nel nostro ordinamento l'esistenza di altre previsioni di legge che assegnano all'autorità giurisdizionale tale potere: è il caso, ad esempio, dell'ipotesi prevista dall'art. 24 della citata l. n. 689/1981, che riconosce al giudice penale il potere sanzionatorio in caso di pregiudizialità rispetto all'accertamento dell'illecito penale.

Quanto al titolo soggettivo dell'illecito, deve osservarsi che il principio della personalità accolto dalla l. n. 689/1981 (secondo il quale destinatario della stessa può essere soltanto una persona fisica) non gode di copertura costituzionale, dal momento che l'art. 27 Cost. attribuisce il connotato della personalità alla sola responsabilità penale. L'opzione normativa di cui all'art. 123 c.p.a. pertanto, appare del tutto legittima e costituzionalmente compatibile (Cerbo).

Con riguardo alla natura della sanzione che prevede la riduzione del contratto sono maturate differenti opinioni. Secondo alcuni, tale sanzione ha funzione ripristinatoria; per una seconda opinione, che predilige una lettura civilistica della norma, la previsione che ammette la riduzione dell'efficacia del contratto ha le stesse caratteristiche dell'art. 1419 c.c., che ammette la sostituzione della clausola nulla (Cerbo).

Sempre in un'ottica civilistica, inoltre, altri autori ritengono che la norma in commento integri una nuova ipotesi di modifica legale del contratto, alla stessa stregua della previsione sancita dall'art. 1372 c.c., e vi è infine chi ritiene che quello in commento sia un rimedio assimilabile all'inefficacia. Ognuna di queste opinioni merita apprezzamento; a parere di chi scrive, tuttavia, appare preferibile riconoscere al rimedio in commento una funzione ripristinatoria, in quanto è evidente la sua finalizzazione a ricomporre uno stato di legalità violata.