Decreto Legge - 16/07/2020 - n. 76 art. 6 - Collegio consultivo tecnico 1

Ambito temporale e oggettivo di applicazione

L'art. 6 prevede che fino alla data del 30 giugno 2023 sia obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura, suscettibili di insorgere durante l'esecuzione di un appalto di lavori e, in particolare, in caso di sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica.

L'art. 6 comma 1 restringe l'ambito di applicazione dell'obbligo di costituzione del collegio, ai soli appalti di lavori pubblici sopra soglia comunitaria e nella fase esecutiva degli stessi.

Ciò non toglie, però, che la stazione appaltante possa costituirlo, qualora lo ritenesse opportuno, anche in caso di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria o nella fase cd. pubblicistica dell'affidamento di un'opera pubblica. È invece esclusa la possibilità di nominare il collegio consultivo tecnico negli affidamenti di servizi e forniture. L'art. 6 comma 4 stabilisce, al riguardo, che per le opere diverse da quelle di cui al comma 1, ossia per gli appalti di lavori di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, “le parti possono comunque nominare un collegio consultivo tecnico con tutti o parte dei compiti descritti ai commi da 1 a 3. Le parti possono anche stabilire l'applicabilità di tutte o parte delle disposizioni di cui all'art. 5». Non solo, il collegio consultivo tecnico potrebbe essere istituito pure per la risoluzione delle problematiche tecniche o giuridiche suscettibili di insorgere nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese quelle inerenti la determinazione delle caratteristiche delle opere, le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, dei criteri di selezione e di aggiudicazione (art. 6 comma 5).

Si evidenzia che tali compiti abbiano una certa affinità con le attività di supporto al Rup previste dall'art. 31 commi 7, 8, 9 del d.lgs. n. 50/2016, con la differenza che in quest'ultimo caso l'operatore economico chiamato a supporto, o la struttura stabile, vengono nominati soltanto dalla stazione appaltante, mentre i tre (o i cinque) componenti del collegio consultivo tecnico sono individuati per due terzi dall'amministrazione e per un terzo dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e Bolzano o dalle città Metropolitane per le opere di interesse locale.

La nomina e lo scioglimento del collegio consultivo tecnico

Il collegio consultivo tecnico dovrà essere nominato, ai sensi del comma 1 dell'art. 6, prima dell'avvio dell'esecuzione dei lavori ovvero entro i successivi dieci giorni. Intendendosi per avvio dell'esecuzione dei lavori, non tanto la data di stipulazione del contratto, ma quella di effettiva consegna degli stessi, che potrà avvenire anche in via anticipata (ex art. 32 del d.lgs. n. 50/2016). È infatti dalla data della sottoscrizione del verbale di consegna che hanno inizio i lavori e da cui decorre il termine contrattuale.

In caso di esecuzione già avviata alla data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 convertito in l. n. 120/2020, il collegio consultivo tecnico dovrà essere nominato entro i successivi 30 giorni.

Il citato termine di dieci o di trenta giorni non è perentorio, pertanto il suo decorso non incide sulla legittimità di una tardiva nomina del collegio consultivo tecnico. Di contro, però, tale inottemperanza costituirebbe pur sempre una violazione di legge e potrebbe essere valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale (in tal senso si vedano le “Linee Guida per l'omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del collegio consultivo tecnico di cui agli artt. 5 e 6 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76 convertito in l. 11 settembre 2020 n. 120” adottate dal Consiglio Superiore dei lavori Pubblici in data 21 dicembre 2020).

Ai sensi del comma 2 dell'art. 6, il collegio consultivo tecnico è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti o, in caso di motivata complessità dell'opera ed eterogeneità delle professionalità richieste, da cinque componenti.

La loro scelta potrebbe avvenire di comune accordo tra le parti. In difetto, è possibile che ciascuna nomini uno o due componenti, individuati anche tra il proprio personale dipendente ovvero tra persone ad esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa, e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di Presidente, venga scelto dai componenti di nomina di parte. In caso di disaccordo sulla nomina del Presidente, quest'ultimo verrà designato, per le opere di rispettivo interesse, dal MISE, ovvero dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane.

La nomina deve ricadere tra le seguenti categorie professionali: ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza. Nello specifico, la norma richiede che i professionisti legittimati a far parte del collegio dimostrino di essere esperti nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici, nonché dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell'opera, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto e alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca. In alternativa, potranno essere selezionati i professionisti in grado di dimostrare un'esperienza pratica e professionale di almeno dieci anni nel settore di riferimento.

Il collegio consultivo tecnico si intende costituito al momento della designazione del terzo o del quinto componente e, in tale momento, dovrà essergli fornita copia dell'intera documentazione inerente al contratto.

Ai sensi del comma 3 dell'art. 6, il collegio consultivo potrà procedere ad audizioni informali delle parti per favorire la scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell'opera a regola d'arte, nonché a convocarle per consentire loro l'esposizione in contraddittorio delle rispettive ragioni.

Le decisioni del collegio sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti, e dovranno recare una succinta motivazione (che potrà essere integrata nei successivi quindici giorni). In caso di particolari esigenze istruttorie le determinazioni potranno essere rilasciate entro venti giorni dalla comunicazione dei quesiti.

Al fine di garantire il rispetto delle decisioni prese dal collegio consultivo tecnico, il comma 3 dell'art. 6 evidenzia che la loro inosservanza verrà valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisca, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. Viceversa, l'adempimento alle determinazioni del collegio consultivo tecnico, viene configurato come causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo.

L'art. 6 comma 6 regolamenta lo scioglimento del collegio consultivo tecnico. In caso di costituzione obbligatoria il collegio si scioglierà al termine del contratto, a meno che l'esecuzione dell'opera perduri oltre il termine del 31 Dicembre 2021, poiché in tal caso potrà avvenire su accordo tra le parti in qualsiasi momento. Nell'ipotesi di nomina facoltativa, lo scioglimento potrà avvenire anche prima del termine di ultimazione dei lavori, previo accordo delle parti.

Le funzioni e i compiti del collegio consultivo tecnico

Il collegio consultivo tecnico svolge, ai sensi dell'art. 6 comma 1, “i compiti previsti dall'art. 5”, nonché “funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto”.

Esso, di conseguenza, dovrà compiere gli atti propedeutici o conseguenti all'adozione dei provvedimenti di sospensione dell'esecuzione dell'opera richiesti dall'art. 5 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, oltre che adottare tutte le decisioni necessarie ed opportune al fine di risolvere le controversie anche di natura tecnica che dovessero insorgere durante l'esecuzione dell'appalto.

Il legislatore, soprattutto con riferimento a queste ultime funzioni, rimane molto generico, facendo intendere che al collegio consultivo tecnico possa essere sottoposta qualsiasi problematica connessa all'appalto.

Dello stesso avviso sembrerebbe essere l'Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale ritiene che “il dato normativo escluda la possibilità, da parte della stazione appaltante, di sottrarre specifiche questioni all'esame del Collegio. Diversamente, si realizzerebbe una limitazione al suo funzionamento in possibile contrasto con l'obbligatorietà della relativa costituzione e con la predeterminazione ex lege delle relative attribuzioni” (Anac Delibera n. 206 del 8 marzo 2021). Così come il Consiglio Superiore dei lavori Pubblici il quale, con le “Linee Guida per l'omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del collegio consultivo tecnico di cui agli artt. 5 e 6 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76 convertito in l. 11 settembre 2020 n. 120” del 21 dicembre 2020, afferma che la dizione utilizzata dal legislatore farebbe rientrare nelle competenze del Collegio consultivo tecnico ogni vicenda capace di influire sulla regolare esecuzione dei lavori, ivi comprese quelle che possano generare o abbiano generato riserve.

Dibattuta è pure la natura delle decisioni prese dal collegio consultivo tecnico.

Secondo un primo indirizzo, le “determinazioni” di cui all'art. 5 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 (inerenti la sospensione dell'esecuzione dei lavori), assumerebbero il valore di pareri obbligatori, ma non vincolanti, restando ferma la competenza decisionale del RUP e/o della stazione appaltante in materia. Di contro, le decisioni prese al fine di risolvere le controversie o dispute tecniche insorte nel corso dell'esecuzione del contratto avrebbero, invece, natura di “determinazioni a carattere dispositivo” (come sostenuto dal Consiglio Superiore dei lavori Pubblici con le “Linee Guida per l'omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del collegio consultivo tecnico di cui agli artt. 5 e 6 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76 convertito in l. 11 settembre 2020 n. 120” del 21 dicembre 2020).

Le determinazioni producono gli effetti del lodo contrattuale ex art. 808-ter c.c., salva una diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse. Le medesime, quindi, fermo restando gli effetti previsti dall'art. 6 comma 3 in caso di loro inosservanza, potranno dichiarare di non riconoscere la natura di lodo contrattuale alle determinazioni del collegio consultivo tecnico e, quanto all'appaltatore, egli potrà far valere le eventuali riserve a mezzo di accordo bonario o altro rimedio.

I compensi ed i limiti dei componenti del collegio consultivo tecnico

I componenti del collegio tecnico consultivo hanno diritto a un compenso a carico delle parti proporzionato al valore dell'opera, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte. Il medesimo compenso, computato all'interno del quadro economico dell'opera alla voce spese impreviste, viene ripartito nella misura del 50% per ciascuna parte, ed è liquidato in applicazione delle tariffe richiamate dall'art. 9 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv., con modif., dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, aumentate fino a un quarto e di quanto previsto dalle linee guida che verranno adottate dal Ministero della infrastrutture e della mobilità sostenibile, che dovranno definire, ai sensi del comma 8 bis dell'art. 6, i requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei membri e del Presidente del collegio consultivo tecnico, i criteri preferenziali per la loro scelta, i parametri per la determinazione dei compensi, le modalità di costituzione e funzionamento del collegio, il coordinamento con gli altri istituti consultivi, deflativi e contenziosi esistenti, l'istituzione presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici di un Osservatorio permanente per assicurare il monitoraggio dell'attività dei collegi consultivi tecnici. A tal fine i Presidenti dei collegi consultivi dovranno trasmettere all'Osservatorio gli atti di costituzione del collegio e le determinazioni assunte da quest'ultimo, entro cinque giorni dalla loro adozione.

In caso di tardiva assunzione delle determinazioni, è prevista la decurtazione del compenso da un decimo a un terzo (art. 6 comma 7). Non solo, il ritardo nell'adozione di tre determinazioni o superiore a sessanta giorni nell'assunzione anche di una sola determinazione, comporterà il divieto per i componenti del collegio di essere nominati come componenti di altri collegi per la durata di tre anni decorrenti dalla data di maturazione del ritardo.

Infine, il ritardo ingiustificato nell'adozione anche di una sola determinazione, sarà causa di decadenza del collegio e, in tal caso, la stazione appaltante potrà assumere le decisioni di propria competenza prescindendo dal parere del collegio.

L'art. 6 comma 7 ultimo periodo precisa che “Non è ammessa la nomina di consulenti tecnici d'ufficio”. Al riguardo l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto che, attraverso tale inciso, il legislatore avrebbe impedito che, con riferimento al medesimo affidamento, lo stesso soggetto potesse ricoprire gli incarichi di Consulente tecnico d'ufficio e componente del collegio consultivo tecnico. Di conseguenza, il soggetto che dovesse ricoprire l'incarico di componente o presidente del Collegio consultivo tecnico, dovrebbe astenersi o rifiutare l'incarico di Consulente tecnico d'ufficio in un giudizio avente ad oggetto il medesimo affidamento (Anac Delibera n. 206 del 9 marzo 2021).

Il comma 8 dell'art. 6 pone degli ulteriori limiti alla nomina di componente del collegio consultivo tecnico, prevedendo che ciascuno di essi non possa ricoprire più di cinque incarichi contemporaneamente e non possa svolgere oltre dieci incarichi ogni due anni.

Problemi attuali

La nomina del collegio consultivo tecnico

Il collegio consultivo tecnico deve essere nominato, ai sensi del comma 1 dell'art. 6, prima dell'avvio dell'esecuzione dei lavori ovvero entro i successivi dieci giorni. Intendendosi per avvio dell'esecuzione dei lavori, non tanto la data di stipulazione del contratto, ma quella di effettiva consegna degli stessi, che potrà avvenire in via anticipata (ex art. 32 del d.lgs. n. 50/2016), o in via ordinaria (art. 5 d.m. 49/2018). È infatti dalla data della sottoscrizione del verbale di consegna che hanno inizio i lavori e da cui decorre il termine contrattuale.

In caso di esecuzione già avviata alla data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 convertito in l. n. 120/2020, il collegio consultivo tecnico dovrà essere nominato entro i successivi 30 giorni.

Il citato termine di dieci o di trenta giorni non è perentorio, pertanto il suo decorso non incide sulla legittimità di una tardiva nomina del collegio consultivo tecnico.

La natura delle decisioni del collegio consultivo tecnico

Secondo un primo indirizzo, le “determinazioni” di cui all'art. 5 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 (inerenti la sospensione dell'esecuzione dei lavori), assumerebbero il valore di pareri obbligatori, ma non vincolanti, restando ferma la competenza decisionale del Rup e/o della stazione appaltante in materia. Di contro, le decisioni prese al fine di risolvere le controversie o dispute tecniche insorte nel corso dell'esecuzione del contratto avrebbero, invece, natura di “determinazioni a carattere dispositivo” (come sostenuto dal Consiglio Superiore dei lavori Pubblici con le “Linee Guida per l'omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del collegio consultivo tecnico di cui agli artt. 5 e 6 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76 convertito in l. 11 settembre 2020 n. 120” del 21 dicembre 2020).

Incompatibilità con la nomina di consulente tecnico d'ufficio

L'art. 6 comma 7 ultimo periodo precisa che “Non è ammessa la nomina di consulenti tecnici d'ufficio”. Al riguardo l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto che, attraverso tale inciso, il legislatore non avrebbe consentito che, con riferimento al medesimo affidamento, lo stesso soggetto potesse ricoprire gli incarichi di Consulente tecnico d'ufficio e componente del collegio consultivo tecnico.

Di conseguenza, il soggetto che dovesse ricoprire l'incarico di componente o presidente del Collegio consultivo tecnico, dovrebbe astenersi o rifiutare l'incarico di Consulente tecnico d'ufficio in un giudizio avente ad oggetto il medesimo affidamento (Anac Delibera n. 206 del 9 marzo 2021).