ATP ex Legge Gelli e compensatio lucri cum damno: una coesistenza ancora difficile

Nell'ambito della responsabilità sanitaria, l'istituto dell'Accertamento Tecnico Preventivo in funzione conciliativa – nella mente del legislatore – assolve essenzialmente ad una funzione di contenimento del contenzioso, ponendosi tanto come condizione di procedibilità, quanto come rimedio giudiziale a sé, considerato che l'esito dell'accertamento peritale possiede una vocazione potenzialmente indirizzata alla definizione della lite.

In molti casi accade che la parte chiamata in ATP opponga in compensazione dei controcrediti di matrice indennitaria (ma anche risarcitoria, basti pensare alle liquidazioni da r.c.a. che si innestano su un danno iatrogeno) tali da incidere, talvolta in maniera significativa, sulla quantificazione, riducendo l'entità del danno risarcibile.

Le sorti di tali istanze, come vedremo, non hanno trovato ancora una stabilizzazione interpretativa nella giurisprudenza dei Tribunali. Eppure, se le conclusioni peritali dovessero evidenziare dei profili di malpractice, ecco che la presenza di elementi in grado di determinare da subito il danno secondo il nesso di causalità giuridica potrebbe ipso facto cospirare alla conciliazione della lite.

Vediamo, dunque, la posizione della giurisprudenza e le soluzioni possibili in chiave di contemperamento di posizioni apparentemente antitetiche – quali quella di chi chiede il risarcimento e quella di chi dovrebbe liquidarlo – e, soprattutto, nell'ottica di raggiungere un'auspicabile consonanza con gli intendimenti deflattivi che la Legge Gelli ha inteso affidare all'ATP.

La c.d. compensatio lucri cum damno è un istituto di matrice eminentemente giurisprudenziale che descrive il fenomeno della riduzione del danno risarcibile per effetto di un concorrente vantaggio occorso al danneggiato in conseguenza dell'illecito (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 22 maggio 2018, n. 12567).

In virtù di tale meccanismo, la determinazione del quantum risulta dalla somma algebrica delle conseguenze, così pregiudizievoli, come vantaggiose, causalmente derivanti dal fatto illecito extracontrattuale o dall'inadempimento contrattuale, in ossequio alle regole che presiedono al nesso di causalità giuridica di cui all'art. 1223 c.c.

Si tratta, in estrema sintesi, dell'applicazione del “principio di indifferenza”, in base al quale il danno non può mai rappresentare una fonte di lucro per il danneggiato: per la vittima, dunque, dovrebbe essere pecuniariamente indifferente non patire il danno, ovvero patire il danno ma intascare il risarcimento.

La materia, com'è noto, ha trovato il proprio assetto nelle quattro decisioni delle Sezioni Unite del 2018 (sentenze “gemelle” nn. 12564, 12565, 12566 e 12567 del 22 maggio 2018).
Ai fini che qui interessano, il precipitato nomofilattico sancisce, in sintesi estrema, che la percezione di un emolumento erogato da enti previdenziali/assistenziali ovvero da assicurazioni private/sociali incide sulla misura del danno risarcibile per il semplice fatto che lo elimina in parte.

Tale meccanismo di scomputo, tuttavia, trova operatività in presenza di due condizioni. La prima è che il vantaggio abbia la funzione di rimuovere le conseguenze prodottesi nel patrimonio del danneggiato per effetto dell'illecito.

La seconda condizione è che sia legislativamente previsto un meccanismo di riequilibrio idoneo ad assicurare che il responsabile dell'evento dannoso, destinatario della richiesta risarcitoria avanzata dalla vittima, sia collateralmente obbligato a restituire all'amministrazione pubblica o all'ente privato l'importo corrispondente al beneficio erogato all'assistito (Cass. civ., Sez. Un., 22 maggio 2018, n. 12567).

Tre delle quattro sentenze “gemelle”, in attuazione dei succitati principi e sulle base delle condizioni applicative, hanno individuato le seguenti poste suscettibili di essere portate in detrazione dall'ammontare complessivo del danno:

• l'indennità assicurativa derivante dall'assicurazione contro i danni che il danneggiato assicurato abbia riscosso in conseguenza di quel fatto;
• l'importo della rendita per l'inabilità permanente corrisposta al lavoratore dall'INAIL va detratto dall'ammontare del risarcimento dovuto, allo stesso titolo, al danneggiato da parte del terzo responsabile del fatto illecito;
• dall'ammontare del danno subito in fattispecie di colpa medica, e consistente nelle spese da sostenere vita natural durante per l'assistenza personale, deve sottrarsi il valore capitalizzato dell'indennità di accompagnamento che la vittima abbia comunque ottenuto dall'INPS in conseguenza di quel fatto (Cass. Sez. Un., 22 maggio 2018, n. 12565).

Ha, ormai, trovato completa sedimentazione interpretativa il principio che prevede la sottrazione degli indennizzi percepiti dal danno complessivo sulla base del criterio delle poste omogenee: quando la vittima di un illecito aquiliano abbia percepito anche l'indennizzo da parte dell'INAIL, per calcolare il danno biologico permanente differenziale è necessario determinare il grado di invalidità permanente patito dalla vittima e monetizzarlo, secondo i criteri della responsabilità civile (ivi inclusa la personalizzazione o danno morale, attesa la natura unitaria ed omnicomprensiva del danno non patrimoniale); da tale importo, quindi, verrà sottratto non il valore capitale dell'intera rendita costituita dall'INAIL, ma solo il valore capitale della quota di rendita che ristora il danno biologico. L'INAIL, infatti, indennizza due tipi di danno: il danno biologico, sotto forma di rendita (ai sensi dell'art. 13 d.lgs. 23 febbraio 2000, n. 38), e il danno patrimoniale per la riduzione della capacità di guadagno nonché le spese sanitarie anticipate, ai sensi dell'art. 68, comma 1, del medesimo provvedimento (Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2021, n. 12435).

Per quanto riguarda, invece, il risarcimento del danno patrimoniale da riduzione permanente della capacità di guadagno, il relativo indennizzo potrà essere detratto dal risarcimento solo se la vittima abbia effettivamente patito un pregiudizio di questo tipo. Negli altri casi, l'indennizzo resta acquisito alla vittima.

Quanto, invece, ai ratei di rendita già riscossi dalla vittima prima del risarcimento, se gli acconti sono stati versati a titolo di danno biologico permanente, andranno a defalco del credito risarcitorio spettante alla vittima per questa voce di danno; se sono già riscossi a titolo di danno patrimoniale da incapacità lavorativa, andranno a defalco del credito risarcitorio spettante all'infortunato per questa voce di danno, qualora esistente ed accertato (Cass. civ., Sez. VI, 30 agosto 2016, n. 17407).

Naturalmente, lo stesso metodo dello scorporo per poste omogenee varrà per le liquidazioni assicurative private.

Si è accennato in premessa alla posizione della parte convenuta che, a fronte di un'istanza di ATP ex lege Gelli, introduca nella propria comparsa l'eccezione di compensatio lucri cum damno.

Come fa innanzitutto - ci si può chiedere legittimamente - la parte convenuta ad essere al corrente della sussistenza dei presupposti che possono giustificare l'eccezione di compensatio?

Chi si difende è, di regola, in grado di attingere direttamente dalle produzioni documentali di parte ricorrente le situazioni comportanti un'invalidità civile (certificati, perizie) e ciò darà la possibilità di veicolare l'eccezione già attraverso la comparsa di costituzione nel procedimento per ATP.

Più difficile, per ovvie ragioni, è sapere se, in caso di danno iatrogeno, la Compagnia che assicura il responsabile per la r.c.a. ha liquidato degli importi a titolo risarcitorio. Ma si tratta di un problema ulteriore e, per certi aspetti, diverso.

Ad ogni buon conto, nei casi in cui i presupposti per formulare l'eccezione risultino per tabulas, la parte convenuta potrà chiedere di acquisire in giudizio, mediante ordine di esibizione (in base al principio della vicinanza alla prova) o, molto più semplicemente, attraverso l'attività autonoma del Collegio peritale (ed in tal caso andrà integrato il quesito), la documentazione relativa agli indennizzi percepiti.

Quid iuris nel caso in cui dal ricorso introduttivo e dalle produzioni documentali non emerga alcun elemento utile per sostenere l'eccezione? Sarà ancora giustificabile una richiesta di esibizione o l'istanza di integrazione del quesito peritale? Verrebbe da rispondere negativamente per entrambi i casi: i documenti di cui si chiede l'esibizione, infatti, devono essere specificamente indicati e l'istanza ex art. 210 c.p.c. non potrebbe comunque supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio a carico della parte attrice in senso sostanziale (Trib. Napoli, sez. XII, 5 maggio 2021, n. 4262). Non dissimile dovrebbe essere la conclusione per l'istanza di integrazione del quesito. Secondo la giurisprudenza tralatizia della Cassazione, la CTU non può essere utilizzata al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (Cass. civ., Sez. VI, 15 dicembre 2017, n. 30218).

Un interessante spunto in senso contrario, tuttavia, perviene da un provvedimento del Tribunale di Venezia in tema di ATP ex lege Gelli. Secondo il Tribunale veneziano, una controversia, come quella in parola e tale da non comportare la sussistenza di preclusioni assertive, ben giustifica una funzione della consulenza di tipo esplorativo, ossia di indagine a campo allargato, ivi compresa l'acquisizione di ogni documentazione utile ai fini dell'accertamento, a nulla ostando che la valutazione giuridica dell'inadempimento e del nesso di causa sia riservata all'organo giudicante (Trib. Venezia ord. 16 luglio 2018, in Foro it., 2019, 11, pag. 3762: “compito del consulente d'ufficio – aggiunge il Giudice veneziano - è quello di verificare nel quadro di quanto dedotto il rispetto delle regole comportamentali dovute e la sussistenza del legame di compatibilità tra condotta attiva od omissiva ed evento indicato secondo parametri di adeguatezza dell'operato dei sanitari; a maggior ragione l'azione promossa quest'oggi rientra a pieno titolo fra quelle per le quali l'art. 8 l. n. 24/2017 impone l'espletamento preventivo del rimedio ex art. 696 bis c.p.c. quale condizione di procedibilità della domanda avendo la ricorrente lamentato la responsabilità civile sanitaria della struttura convenuta ed i danni conseguenti al suo operato, di cui chiede l'accertamento a fini conciliativi”).

Peraltro, anticipando quanto si dirà infra, l'eccezione di compensatio lucri cum damno è pacificamente rilevabile d'ufficio e ciò, unitamente alle finalità dichiaratamente conciliative dell'istituto, potrebbe senz'altro indurre il giudice ad avvalersi di una CTU ad ampio spettro, comprensiva del quesito sugli indennizzi percepiti.

Analizzando oltre una ventina di provvedimenti post legge Gelli adottati dai Tribunali del Friuli Venezia Giulia e del Veneto, si assiste ad una tendenziale prevalenza della linea interpretativa non incline ad estendere il quesito all'accertamento delle indennità corrisposte in riferimento al danno per cui si chiede il risarcimento. In nessun caso, va detto per completezza, si è considerato di ricorrere all'ordine di esibizione.

In queste evenienze, sotto il profilo meramente stilistico, l'estensore può disattendere implicitamente l'eccezione, non pronunciandosi sulla stessa o la può rigettare motivando sul punto.

E, va detto, l'unica argomentazione in tal caso utilizzata è quella che fa leva sull'appartenenza dell'eccezione all'eventuale causa di merito, non potendo evidentemente la stessa – secondo tale impostazione – trovare cittadinanza in una fase processuale in cui l'unica attività consentita è lo svolgimento della consulenza tecnica per accertare le conseguenze della malpractice.

I provvedimenti che accolgono l'eccezione di compensatio lucri cum damno normalmente non sono motivati. Il Tribunale si limita ad integrare il quesito con la richiesta al consulente o al collegio peritale di accertare se alla parte resistente sono state corrisposte delle indennità in relazione ai fatti dedotti nel ricorso e di specificare le poste in tal caso oggetto di indennizzo.

Sul punto, si vedano:

Trib. Trieste, ord. 28 luglio 2021:” Accerti (…) il Consulente Tecnico d'Ufficio il danno alla salute subito dal ricorrente (…) specificando altresì le poste per cui la parte ricorrente, in conseguenza dei fatti descritti, sia già stata indennizzata o stia percependo un indennizzo sotto forma di assegno periodico, indicandone tutte le voci riconosciute per tali titoli”;

Trib. Trieste, ord. 9 giugno 2021: “Accerti (…) il Consulente Tecnico d'Ufficio il danno alla salute subito dal ricorrente (…) specificando altresì le poste per cui la parte ricorrente, in conseguenza dei fatti descritti, sia già stata indennizzata o stia percependo un indennizzo sotto forma di assegno periodico, indicandone tutte le voci riconosciute per tali titoli”;

Trib. Trieste, ord. 1 febbraio 2021: il CTU accerti la sussistenza di responsabilità “reperita ogni ulteriore documentazione relativa ad ogni eventuale indennizzo a qualsiasi tipo erogato e/o da erogare al ricorrente in conseguenza dei fatti di causa”;

Trib. Udine, ord. 18 maggio 2021: il Presidente “dispone che si proceda negli accertamenti richiesti in base al quesito già formulato, tenuto anche conto delle osservazioni delle parti contenute nelle note scritte d'udienza”;

Trib. Treviso, ord. 24 marzo 2021:”ai CTU vengono posti i seguenti quesiti: come da ricorso con l'integrazione in ordine all'indennizzo INAIL chiesta dalla convenuta (…). A tale fine il CTU è autorizzato a chiedere all'INAIL copia della documentazione relativa all'indennizzo eventualmente erogato o in corso di erogazione al signor (…) in relazione all'infortunio per cui è causa”;

Trib. Treviso, ord. 25 giungo 2019: ”Il giudice dispone CTU e conferisce al CTU l'incarico di rispondere al quesito come proposto da parte ricorrente a pag. 14 e 15 del ricorso e da parte convenuta a pag. 17 e 18 della memoria di costituzione, previa acquisizione della necessaria documentazione anche presso pubblici uffici”;

Trib. Udine, ord. 12 marzo 2018: “in sede di tentativo di conciliazione il ctu se necessario è autorizzato ad acquisire documentazione relativa alla quantificazione delle indennità eventualmente conseguenti all'accertata invalidità civile al 100%”;

Trib. Udine, ord. 25 maggio 2017: al CTU è posto “il quesito di cui a pagine 6 e 7 del ricorso introduttivo (…)” con “la seguente integrazione chiesta dalla parte convenuta a pagina 13 della memoria di costituzione”.

In un solo caso, il Tribunale di Vicenza ha avuto cura di precisare che “l'estensione del quesito richiesta dalla parte resistente appare coerente con le finalità conciliative e deflattive dell'ATP in oggetto”.

Probabilmente è proprio da quest'ultima pronuncia che si dovrebbe prendere le mosse nel tentativo di riportare sotto un comune denominatore la materia che ci occupa.

Va innanzitutto chiarito che, secondo l'insegnamento della Cassazione, l'applicazione del principio della compensatio lucri cum damno non corrisponde ad una pretesa fatta valere dal convenuto, ma opera in chiave di contenimento o di esclusione della pretesa risarcitoria per essere il danno inesistente o inferiore a quello di cui si domanda il risarcimento, a causa del vantaggio (lucrum) conseguito, in base al medesimo fatto, dal creditore attore.

La richiesta, formulata da chi è chiamato a risarcire un danno, di liquidare lo stesso tenendo conto dei vantaggi che il danneggiato ha ricevuto dal suo illecito, non è, quindi, qualificabile come eccezione in senso proprio e quindi non è soggetta alle preclusioni che valgono per queste ultime; l'unicità del fatto generatore sia del danno che del vantaggio esclude, infatti, la modificazione della materia del contendere e la proposizione della eccezione in discorso si risolve in una richiesta di liquidazione del danno che tenga conto dell'effettivo pregiudizio subito dal danneggiato e sia il risultato di una valutazione globale delle conseguenze dell'illecito nel patrimonio e nella sfera economica del danneggiato (così, testualmente, Cass. civ., sez. III, 20 gennaio 2014, n. 992 “Si tratta di principio – prosegue la motivazione - che si allinea a Cass., sez. un, n. 1099/1998, la quale (…) ha affermato (…) che, allorquando vi è stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possono ritenersi incontroversi o dimostrati, il giudice può trarne d'ufficio, anche nel silenzio della parte interessata, tutte le conseguenze ai fini della quantificazione del danno lamentato. (…) In ordine all'enucleazione delle regole processuali applicabili alla compensatio lucri cum damno non può (…) conferirsi valenza al significato letterale del termine compensatio fino al punto da ritenere applicabili quelle proprie dell'eccezione di compensazione, trattandosi invece di stabilire, al di là della formulazione di un'eccezione in senso proprio, se sia comunque acquisito che il danneggiato abbia conseguito un vantaggio del quale debba tenersi conto per stabilire quale sia stata l'effettiva portata delle conseguenze pregiudizievoli del fatto produttivo del danno).

Nella determinazione del danno e, pertanto, nell'individuazione dell'esatta entità, il giudice può fare riferimento a tutte le risultanze del giudizio, in virtù del principio di acquisizione della prova, in forza del quale ogni elemento istruttorio ritualmente acquisito concorre alla decisione a prescindere dalla parte che lo abbia addotto.

Al di là dei suggestivi percorsi esplorativi dell'istituto di cui si è detto, introdotto, dunque, in giudizio un elemento da cui si desuma la sussistenza di una compensatio, “le finalità conciliative e deflattive dell'ATP”, come afferma assai condivisibilmente il Tribunale di Vicenza, dovrebbero assolutamente indurre il giudice a formulare il quesito in modo da ricomprendere l'accertamento delle poste di cui il danneggiato sia stato ristorato. Del resto, se si considera che la parte convenuta nei giudizi di malpractice è un'Azienda sanitaria, pubblica o privata, e/o la sua Compagnia assicuratrice, quante possibilità potrebbe avere un ATP, che dovesse riconoscere la responsabilità degli operatori sanitari, di giungere ad una conciliazione in assenza degli elementi dai quali desumere la corretta quantificazione del danno?