Indennità di avviamento per locazione di immobili con diversa destinazione commerciale tra loro comunicanti

La ratio dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale riposa sull'esigenza di assicurare nel tempo la conservazione dell'impresa del conduttore, ripagando il suo titolare, in modo forfettario, del sacrificio subìto a causa della perdita di clientela, che la legge presume conseguente alla cessazione del rapporto. La previsione dell'indennità per l'avviamento commerciale costituisce, quindi, un'obbligazione che la legge ricollega inderogabilmente al contratto di locazione. Ai fini dell'attribuzione della predetta indennità, é sufficiente l'anticipata cessazione del rapporto a causa del recesso del locatore, non richiedendo la norma ulteriori condizioni e, quindi, restando irrilevante sia la circostanza che il conduttore estromesso abbia cessato ogni attività prima o dopo il rilascio dell'immobile, sia la carenza di prova di un effettivo danno o dell'esistenza in concreto dell'avviamento, sia, infine, la mancanza di un provvedimento giudiziale che disponga il rilascio. Il credito all'indennità diviene esigibile al momento della cessazione del rapporto e non può essere sottoposto a condizioni o termini idonei a procrastinarne la dazione. Il relativo pagamento costituisce condizione per l'esecuzione del provvedimento di rilascio, cosicché il conduttore ha un diritto di ritenzione sull'immobile che non ne esclude l'obbligo di pagare il canone se ed in quanto lo stesso continui ad utilizzare effettivamente l'immobile locato (Trib. Reggio Calabria 26 febbraio 2020, n. 270).

In tema di locazione di immobile a uso non abitativo, la clausola contenente la rinuncia preventiva, da parte del conduttore, all'indennità di avviamento é nulla, ancorché sia stata pattuita a fronte della riduzione del canone, ai sensi dell'art. 79 della l. n. 392/1978, potendo il medesimo conduttore rinunciare alla detta indennità solo successivamente alla conclusione del contratto, quando può escludersi che si trovi in quella posizione di debolezza alla cui tutela la richiamata disciplina é preordinata (Cass. III, n. 5127/2020; Cass. III, n. 20974/2018; Trib. Roma 14 novembre 2019, n. 21981).

In tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, qualora il contratto abbia ad oggetto locali comunicanti ma aventi diversa destinazione commerciale – nella specie, magazzino e negozio – e il canone sia unico e indistinto, il locatore non può sottrarsi al pagamento dell'indennità di cui all'art. 34 della l. n. 392/1978, commisurata all'intero canone nell'assunto che solo una parte dell'immobile strutturalmente unitario – aldilà delle distinte indicazioni catastali – sia destinato al contatto diretto con il pubblico, spettando la detta indennità quando l'attività che comporti il contatto diretto con il pubblico sia prevalente, e dovendosi commisurare la stessa, anche in tal caso, all'intero canone e non alla parte di esso riferibile alla sola superficie utilizzata per il contatto diretto con il pubblico (Cass. III, n. 3592/2010). Pertanto, i locali quando siano appunto comunicanti e l'immobile sia solo in parte utilizzato per lo svolgimento di attività che comporti contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori, l'indennità per la perdita dell'avviamento spetta quando questa ultima attività sia prevalente (Cass. III, n. 1700/1997; Cass. III, n. 1232/1997), ma va sempre commisurata all'intero canone e non già alla parte di canone riferibile alla sola superficie utilizzata per il contatto diretto col pubblico (Cass. S.U., n.11301/1995).

Secondo altro orientamento, quando, con unico contratto, sia stato locato un immobile diviso in due parti tra loro comunicanti, di cui una adoperata come magazzino, non trova applicazione il principio secondo il quale l'indennità compete, anche per l'immobile destinato a deposito o ad esposizione, solo quando esso sia, per un verso, liberamente accessibile da parte del pubblico e, per altro verso, in grado di esercitare di per sé un richiamo sulla generalità dei consumatori, diventando un collettore di clientela ed un fattore locale di avviamento (Cass. III, n. 10598/2000; Cass. III, n. 1435/1999). La regola concerne, infatti, l'ipotesi di locazione di immobili separati, di cui uno adibito all'esercizio di attività che comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e l'altro a deposito o ad esposizione oppure a laboratorio (Cass. III, n. 11596/2005).

Il conduttore, a seguito della cessazione della locazione riguardante un'attività svolta in locali con diversa destinazione commerciale tra loro comunicanti (negozio e magazzino), chiede l'indennità di avviamento commerciale prima di addivenire al rilascio del cespite, invitando il locatore a corrispondere le somme dovute, in modo da evitare il successivo ricorso al giudice.

Il giudice competente é quello del luogo in cui é posto l'immobile, perché in tema di locazioni, la competenza territoriale appartiene al giudice del locus rei sitae, come del resto si ricava dagli artt.21 e 447–bis c.p.c., la quale ha natura inderogabile, con la conseguente invalidità di un'eventuale clausola difforme, rilevabile ex officio anche in sede di regolamento di competenza (Cass. VI, n. 12404/2020).

Al riguardo, tra le controversie in materia di locazione attribuite alla competenza territoriale inderogabile del giudice in cui si trova l'immobile, rientrano quelle comunque collegate alla materia locatizia.

Il conduttore é il soggetto legittimato attivo, ed il locatore quello legittimato passivo.

Il conduttore ha l'onere di allegare la fonte normativa e negoziale del proprio diritto, e la prova della sua ricorrenza nella fattispecie deputata all'attenzione del giudice, al fine di fare accertare giudizialmente il proprio diritto concernente la richiesta di pagamento dell'indennità di avviamento proposta nei confronti del locatore.

L'azione si propone con ricorso, nel quale il conduttore deve indicare l'autorità competente dinanzi alla quale intende chiamare in giudizio il locatore, unitamente alle sue generalità ed a quelle del proprio difensore, il quale, dovrà avere cura di indicare la propria pec ed il numero di fax per la ricezione delle relative comunicazioni.

Inoltre, il conduttore deve anche eleggere domicilio nel Comune in cui ha sede lo stesso giudice adito, e, indicate nel ricorso le esatte generalità del locatore, precisare altresì l'ubicazione dell'immobile locato con i relativi identificativi catastali, avendo cura di riportare nella narrazione del fatto, le ragioni addotte rispettivamente a fondamento della causa petendi e del petitum richiesto, anche in via mediata, e delle richieste formulate nelle conclusioni dell'atto – azione del conduttore per conseguire nei confronti del locatore il pagamento dell'indennità di avviamento concernente l'attività svolta in locali con diversa destinazione commerciale tra loro comunicanti – con la correlata documentazione probatoria che intende offrire a corredo della domanda.

Al riguardo, trattandosi di ricorso, occorre indicare sùbito, a pena di decadenza, tutte le prove che si intendono sottoporre all'attenzione del giudice, come ad esempio l'interrogatorio formale del locatore e le esatte generalità degli eventuali testimoni che si intendono ascoltare sulle posizioni "fattuali" dell'atto introduttivo della controversia, che dunque devono già essere opportunamente "capitolate" oltre a tutta la relativa documentazione probatoria (contratto di locazione ad uso diverso, richiesta stragiudiziale rivolta al locatore per cercare una soluzione della controversia in via stragiudiziale, verbale del procedimento di mediazione conclusosi negativamente).

Ciò non toglie però che, nella narrazione del "fatto", occorre opportunamente soffermarsi sulla concreta posizione assunta nella vicenda dal locatore, laddove il medesimo – si sia reso responsabile dell'ingiustificato diniego di addivenire ad una soluzione amichevole dell'insorta controversia – e sia rimasto inerte, nonostante la tempestiva conoscenza della relativa questione, comprovata dalla precedente corrispondenza intercorsa o da un'eventuale diffida ricevuta dal conduttore, potendo risultare utile ai sensi dell'art. 116 c.p.c., sul piano della valutazione del relativo comportamento laddove risulti inserito in un contesto fattuale idoneo a farlo ritenere come gravemente inadempiente sotto il profilo della buona fede, anche all'esito del precedente procedimento di mediazione avviato dal conduttore nei confronti del medesimo locatore.

Il ricorso deve, quindi, essere sottoscritto dal difensore su atto separato contenente la procura alla lite, sottoscritta dalla parte rappresentata dal medesimo difensore ed autenticata da quest'ultimo.

L'onere di chiedere l'interrogatorio formale del locatore sui fatti oggetto di contestazione, riguardanti le circostanze fattuali ritenute idonee a configurare i presupposti per l'utile esercizio del diritto concernente il pagamento dell'indennità di avviamento grava sul conduttore, il quale deve allegare anche la fonte negoziale – copia del contratto di locazione – e normativa del proprio diritto, spettando al locatore l'onere di allegare la prova contraria.

Il conduttore ha anche l'onere di formulare una richiesta di prova testimoniale, indicando i relativi capitoli di prova, ed i nominativi dei testimoni, al fine di provare le circostanze sulle quali si basa la relativa azione volta ad accertare l'esistenza concreta delle condizioni presupposte per l'esercizio nei confronti del locatore della richiesta di pagamento dell'indennità di avviamento dell'attività esercitata nell'immobile locato.

In caso di locazione di immobile per uso promiscuo, cioé per lo svolgimento di attività plurime, alcune soltanto delle quali comportino il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori ed altre no, la prevalenza del primo tipo di uso rispetto al secondo deve essere provata dal conduttore che alla cessazione del rapporto reclami la corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale ai sensi dell'art. 34 della l. n. 392/1978 (Cass. III, n. 10962/2010).

In particolare, quando, con un unico contratto, sia stato locato un immobile diviso in due parti tra loro comunicanti, di cui una adoperata come magazzino, non trova applicazione il principio secondo il quale l'indennità compete, anche per l'immobile destinato a deposito o ad esposizione, solo quando esso sia, per un verso, liberamente accessibile da parte del pubblico e, per altro verso, in grado di esercitare di per sé un richiamo sulla generalità dei consumatori, diventando un collettore di clientela ed un fattore locale di avviamento.

La regola concerne, infatti, l'ipotesi di locazione di immobili separati, di cui uno adibito all'esercizio di attività che comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e l'altro a deposito, esposizione oppure a laboratorio.

Ove invece i locali siano comunicanti e l'immobile sia solo in parte utilizzato per lo svolgimento di un'attività che comporti un contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori, l'indennità per la perdita dell'avviamento spetta quando quest'ultima attività sia prevalente, ma va sempre commisurata all'intero canone e non alla parte di canone riferibile alla sola superficie utilizzata per il contatto diretto col pubblico.

Da ciò consegue che, quando i locali con una diversa destinazione commerciale siano comunicanti ed il canone sia unico ed indistinto, al locatore non é consentito sottrarsi al pagamento dell'indennità di cui all'art. 34 della l. n. 392/1978 commisurata all'intero canone sull'assunto che solo una parte dell'immobile strutturalmente unitario – al di là delle distinte indicazioni catastali – era destinato al contatto diretto col pubblico, venendo esclusivamente in rilievo la prevalenza dell'attività del conduttore comportante quel contatto, e ciò nel senso che a seconda che prevalente essa fosse o non fosse, l'indennità sarà rispettivamente dovuta o no (Cass. III, n. 3592/2010).

Va, altresì, considerato che nella locazione di immobile destinato ad uso promiscuo per stabilire quale sia l'uso prevalente non é sufficiente riferirsi all'elemento della superficie adibita a ciascun uso, ma occorre svolgere un'indagine diretta a determinare in funzione di quale esigenza il cespite sia detenuto dal conduttore.

In altri termini, se con unico contratto viene locato un unico immobile suscettibile di una pluralità di usi, l'individuazione avviene in base al criterio dell'uso prevalente, ma se vengono locati con separati contratti parti di un unico immobile, suscettibili ciascuna di un uso differente – come avviene, ad esempio, quando si loca prima una parte dell'immobile per un uso determinato e successivamente altra od altre parti di esso per uso od usi differenti – si autonomizzano i vari usi, ed il regime giuridico applicabile a ciascun rapporto locativo ai fini dell'indennità di avviamento commerciale, é quello corrispondente alla tipologia prescelta senza alcuna necessità di unificazione del relativo regime, ragione per cui l'uso determinante la disciplina giuridica di ciascuno di essi é quello stabilito dalla volontà contrattuale (Cass. III, n. 2792/1999).