Istanza di accesso agli atti e termine per proporre ricorso: sulla “dilazione temporale” in seguito all'A.P. n. 12/2020

La dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni. Pertanto, il termine ultimo per proporre impugnazione nella materia in oggetto è di giorni trenta più quindici a decorrere dalla data di comunicazione dell'esito della gara.

La vicenda trae origine dall'impugnazione, da parte dell'operatore economico secondo classificato, degli esiti conclusivi della procedura denominata “richiesta d'offerta per la procedura ristretta per i servizi di manutenzione periodica, correttiva, per sinistri e risanamenti da svolgersi su componenti e parti di carrozzeria equipaggianti autobus e filobus a trazione elettrica e/o endotermica in sei lotti”. In particolare, per quanto qui di interesse, la comunicazione dell'esito della gara da parte della S.A. avveniva in data 08.06.2021. Successivamente, in data 16.06.2021, la società ricorrente presentava istanza di accesso agli atti, riscontrata dalla S.A. in data 01.07.2021. Ancora sulle coordinate temporali della vicenda de qua, la ricorrente riceveva, poi, convocazione dall'Amministrazione per l'accesso alla residua documentazione di gara per il giorno 09.07.2021. Il ricorso veniva, dunque, notificato in data 29.07.2021.

Nel dichiarare irricevibile per tardività il ricorso dell'operatore economico, il TAR emiliano – dato atto delle evidenze temporali fattuali sopra tratteggiate – ha evidenziato, tranchant, come, sulla base della normativa vigente nella interpretazione datane dal Consiglio di Stato (A.P. n. 12/20 e n. 3127/21) il termine ultimo per proporre impugnazione nella materia in oggetto è “di giorni trenta più quindici a decorrere dalla data di comunicazione dell'esito della gara”. Pertanto, il ricorso doveva essere notificato il giorno 23.07.2021 (i.e. 30+15 giorni dal 08.06.2021). Inoltre, con riferimento alle mende derivanti dall'ulteriore documentazione esibita in data 09.07.2021, i giudici amministrativi hanno rilevato come queste ultime “avrebbero potuto essere proposte mediante successiva presentazione di motivi aggiunti, ma senza alterare la tempistica originaria di impugnazione dianzi indicata”.

La pronuncia dei giudici emiliani costituisce, senza dubbio, un ulteriore chiarimento operativo sull'annosa questione della “dilazione temporale” per proporre ricorso qualora sia stata presentata dal concorrente istanza di accesso agli atti.

Come noto, l'art. 120, comma 5, c.p.a. stabilisce che il dies a quo per l'impugnazione dell'aggiudicazione nelle procedure di affidamento, da proporre nel termine di 30 giorni, decorre dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 d.lgs. n. 163/2006 (ora, art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50/2016). L'Adunanza Plenaria (n. 12/2020), sul punto, ha poi recentemente affermato che “la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale'” del termine di impugnazione, sebbene entro parametri precisi. Ed infatti, in estrema sintesi, l'A.P. sopra richiamata ha rilevato come: (a) la “dilazione temporale” prima fissata in dieci giorni per l'accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall'art. 79, comma 5 quater, del d.lgs. n. 163/2006, ma non più disciplinato dal vigente Codice dei Contratti Pubblici) “si debba ora ragionevolmente determinare in quindici giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘secondo codice' per la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato”; (b) solo qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere “da quando l'interessato li abbia conosciuti” (si veda, sul punto, M.A. Sandulli, Per la Corte costituzionale non c'è incertezza sui termini per ricorrere nel rito appalti: la sentenza n. 204 del 2021 e il creazionismo normativo dell'Adunanza plenaria, in federalismi.it, 2021, 26, 168 ss.).

Come evidenziato dalla più recente giurisprudenza (successiva alla richiamata Plenaria), quindi, la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall'art. 76, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici. Tale dilazione può dipendere dal tempo che la stazione appaltante impiega a consentire l'accesso “solamente nel caso in cui l'amministrazione rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara, poiché – solo – in tal caso il termine per l'impugnazione comincia a decorrere solo da quando l'interessato abbia conosciuti gli atti” (Cons. Stato, n. 3127/2021). In buona sostanza, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili, il concorrente pregiudicato “è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione”, salvo l'ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall'amministrazione. È chiaro, poi, che più tempestiva è l'istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell'aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, ciò anche per evitare che il termine di impugnazione sia rimesso alle iniziative di ostensione (consapevoli o meno) dell'operatore economico. Ed infatti, “quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l'istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l'impugnazione dell'aggiudicazione” (si veda, in merito, Cons. Stato, n. 3127/2021). Lettura, quest'ultima, pure in linea con quanto più volte ribadito dalla Corte di Giustizia Europea, che consente la dilazione temporale del termine per proporre ricorso solo laddove il contegno tenuto dalla parte interessata sia stato improntato a “diligenza” (si veda, da ultimo, CGUE, causa C-54/18 del 2019).

Come evidenziato pure in dottrina (per un approfondimento puntuale, si veda G. La Rosa, L'incerta decorrenza del termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione, in Urb. e app., 2020, 1, 65 ss.), l'aspetto della “diligenza” dell'operatore economico istante sembrerebbe costituire – e di fatto costituisce – un elemento essenziale ai fini dell'attivazione della dilazione de qua. Ed infatti, nel rito in esame, devono necessariamente e sapientemente essere combinati i doveri di ufficio delle stazioni appaltanti con gli oneri di diligenza facenti carico agli operatori economici. Pertanto, se è vero che, in alcuni casi, il termine per l'impugnazione può coincidere anche con l'acquisizione dei dati necessari ad individuare profili di illegittimità posti successivamente ad oggetto dei motivi di ricorso, è altrettanto vero che la concreta operatività di detta acquisizione (alla cui realizzazione l'ordinamento predispone una serie variegata di strumenti) e della conseguente dilazione temporale “è in diversa forma e misura affidata […] alla diligenza del concorrente” (Cons. Stato, n. 7178/2021). Perciò – anche alla luce di quanto sopra esposto – più tempestiva è l'istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell'aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi “è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l'istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l'impugnazione dell'aggiudicazione”. L'operatore economico, quindi, “si giova di un termine per proporre impugnazione depurato del tempo necessario all'accesso” (così Cons. Stato, n. 7141/2021).