Sostituzione dell'ausiliaria in caso di dichiarazioni mendaci

Il caso. Con ricorso dinanzi al TAR Torino, un operatore economico classificatosi secondo in una procedura di affidamento di un appalto di lavori chiedeva l'annullamento dell'aggiudicazione disposta in capo ad un'impresa che, invece, a dire del ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, dopo che, a seguito della disposta aggiudicazione, una delle imprese ausiliarie aveva perso i requisiti di partecipazione, ne era stata consentita la sostituzione con altra impresa che, per parte sua, avrebbe reso una dichiarazione mendace relativamente al possesso (rectius: alle modalità di regolarizzazione) del requisito contributivo; di modo che, per un verso, vi sarebbe stata una regolarizzazione postuma del requisito della regolarità contributiva, per altro verso la stessa amministrazione, consentendo la doppia sostituzione dell'ausiliaria, aveva violato il c.d. autovincolo (sulla base di quanto espressamente asserito in una propria nota).

Il TAR Piemonte, con sentenza del 19 novembre 2020, n. 742 riteneva infondate le su indicate doglianze escludendo che vi fosse tanto un mendacio della dichiarazione sulla regolarità contributiva dell'ausiliaria, quanto la sussistenza di una regolarizzazione postuma, come pure che fosse censurabile l'aggiudicazione perché avvenuta all'esito di una doppia sostituzione (in tesi non consentita) dell'ausiliaria: ciò in quanto ai fini della regolarità contributiva rileva che l'impresa, come prescritto dall'art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, si sia impegnata in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, sussistendo, come prescritto dalla legge, comunque la regolarità in caso di rateizzazioni concesse dagli enti previdenziali.

La conferma della sentenza di primo grado. Il Consiglio di Stato, nel confermare l'infondatezza delle censure, ha escluso, a fronte del quadro fattuale (dal quale emergeva l'accettazione della proposta di rateizzazione da parte degli enti competenti in un momento anteriore alla dichiarazione resa dall'ausiliaria), ogni profilo di falsità nella dichiarazione dell'ausiliaria circa la propria posizione di regolarità contributiva, che è invece stata ritenuta veritiera e pienamente idonea a comprovare il possesso del requisito in esame.

Parimenti sono state ritenute non censurabili le statuizioni di primo grado nella parte in cui non hanno rinvenuto nella fattispecie l'addotta violazione dell'art. 89, comma 3, del Codice, escludendo la sussistenza nella legislazione nazione e comunitaria di un limite alle possibilità di plurime o successive sostituzioni dell'impresa ausiliaria.

Nel caso oggetto di giudizio, in cui si verte di documenti inerenti alla regolarità contributiva dell'ausiliaria, non è applicabile il soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, del Codice, bensì trova applicazione il successivo art. 89 del Codice, che al comma 3 disciplina la sostituzione dell'ausiliaria. L'amministrazione ha quindi legittimamente consentito in corso di gara le necessarie sostituzioni dell'ausiliaria per i comprovati motivi indicati nella documentazione in atti, senza che possa rilevare in materia alcun autovincolo alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell'ausiliaria, in conformità ai principi del favor partecipationis.

Anche ad ammettere l'irregolarità contributiva dell'ausiliaria (insussistente per le ragioni anzidette) non ne sarebbe stata dunque vietata la sua sostituzione ai sensi del citato art. 89, tale possibilità non essendo venuta meno a seguito della precedente indicazione di altra ausiliaria e non prevedendo l'art. 89, co. 3, del Codice alcun limite alla sostituzione dell'ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell'istituto dell'avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.

Anche dunque a voler ritenere che la dichiarazione dell'ausiliaria fosse mendace, a ciò non sarebbe conseguito l'esclusione della concorrente ausiliata, ma solo la sostituzione dell'ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell'istituto dell'avvalimento, l'impresa ausiliata infatti rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (cfr. in analoghe fattispecie che hanno ritenuto non operante l'obbligo della stazione appaltante di escludere dalla procedura l'operatore e di revocare l'aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, nel caso di irregolarità della sola impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi: Cons. St, sez. V, 26 aprile 2018 n. 2527; Id., sez V, 21 febbraio 2018 n. 1101). In definitiva, l'operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell'eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell'ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l'esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest'ultimo.

Tali argomentazioni risultano confermate dal recente arresto della giurisprudenza eurounitaria di cui alla sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europera, sez. IX, 3 giugno 2021 resa in causa C-210/20.